1- Les fonds de pension ont connu une grande expansion aux États-Unis entre 1950 et 1970 car les syndicats y défendent une forme de rémunération salariale. Mais le pouvoir sur le fonds lui-même n’est pas l’objectif, hormis dans les fonds multi-employeurs où les syndicats siègent à parité avec les employeurs dans les organes de décision. L’une des premières positions dans le sens d’une mobilisation du pouvoir des salariés est celle de Barber, Randy et Rifkins, Jeremy, The North will rise again: Pension, politics and power in the 1980’s, Boston, Beacon Press, 1978.Google Scholar

2- Le régime de fiducie français n’est pas l’exact équivalent du « trust » anglo-américain. Pour des analyses récentes des différences entre les deux régimes, voir Godechot, Sara, L’articulation du trust et du droit des successions, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2004 Google Scholar, et Barrière, François, La réception du trust au travers de la fiducie, Paris, Litec, 2004 Google Scholar. Aussi conserve-t-on ici le terme anglais de trust.

3- Les fonds de pension d’entreprise sont des organisations créées par les employeurs en vue de constituer une retraite pour leurs salariés. Les prestations fournies viennent en complément de la retraite publique par répartition, servie par la Social security, qui reste la principale source de revenus de retraite pour la majorité des Américains. Seuls 43% des salariés américains bénéficient d’un fonds de pension. Plus encore, moins de 20% des familles sont couvertes par des fonds du type « prestations définies », qui sont les seuls à garantir effectivement des pensions de retraite. En effet, il existe deux types de fonds, à prestations définies ou à cotisations définies (ou encore fonds 401k). Dans les premiers, traditionnels, l’employeur s’engage à fournir une rémunération en remplacement du salaire, au moment du départ à la retraite du salarié ; c’est lui qui assume alors le risque financier de la constitution de ces prestations. Dans les seconds, apparus dans les années 1980 et qui ont progressivement remplacé les fonds à prestations définies, les salariés, et éventuellement les employeurs, cotisent régulièrement dans des plans gérés par des gestionnaires sur le marché financier. Le capital ainsi obtenu est débloqué au moment de la retraite (hormis les cas de sortie exceptionnelle anticipée) et peut être converti en rente. Les plans ne fournissent aucune garantie, ni sur le montant du capital final ni, a fortiori, sur la rente qui sera effectivement encaissée par le salarié. Ce dernier supporte donc entièrement les risques afférents au marché financier et assure désormais également la part la plus importante des cotisations puisque l’employeur peut s’y soustraire. Ainsi, en 1978, seulement 11% des cotisations étaient fournies par les salariés. En 2000, 60% des cotisations aux fonds à cotisations définies et 51% des cotisations aux fonds à prestations définies sont payées par les salariés. Cette évolution, largement défavorable aux salariés, résulte de la baisse globale du pouvoir des salariés, de la perte de vitesse des secteurs qui, traditionnellement, offraient une gestion « fordiste » de la main-d’oeuvre et de l’expansion de nouveaux secteurs proposant une gestion plus individualisée.

4- C’est-à-dire des gestionnaires financiers pour le compte de tiers.

5- Boubel, Aurélie et Pansard, Fabrice, Les investisseurs institutionnels, Paris, La Découverte, 2004 Google Scholar, soulignent le pouvoir structurant de ces acteurs qui, au cours des années 1980, ont soutenu le mouvement des restructurations de l’industrie américaine via les OPA hostiles et qui jouèrent un rôle de premier plan dans les fusions-acquisitions, notamment lors des bulles spéculatives des années 1990.

6- Pour l’histoire et l’actualisation de la question du point de vue syndical, voir Roberts, Lucy, « Les syndicats et la gestion des fonds de retraite : un pouvoir limité », Chronique internationale de l’IRES, 59, 1999, pp. 11–17 Google Scholar, ainsi que Pernot, Jean-Marie et Sauviat, Catherine, « Fonds de pension et épargne salariale aux États-Unis : les limites du pouvoir syndical », L’année de la régulation, vol. 4, Paris, La Découverte, 2000, pp. 89–115 Google Scholar.

7- Aglietta, Michel, « Postface », in ID., Régulation et crises du capitalisme, Paris, Odile Jacob, 1999, pp. 409–477 Google Scholar ; Blackburn, Robin, « The new collectivism: Pension reform, grey capitalism and complex socialism », New left review, 233, 1999, pp. 3–65.Google Scholar

8- Voir la politique de la confédération syndicale AFL-CIO, qui, à partir de 1995, sou- haita faire des fonds de pension un levier de l’action syndicale et créa une cellule baptisée « Working Capital », chargée de mettre en place un système de notation des intermédiaires financiers, les money managers, auxquels est déléguée la gestion de l’épargne retraite des salariés (C. Sauviat et J.-M. Pernot, « Fonds de pension… », art. cit.).

9- Lordon, Frédéric, Fonds de pension, piège à cons, Paris, Raisons d’agir, 2000 Google Scholar ; ID., Et la vertu sauvera le monde, Paris, Raisons d’agir, 2003 ; Nikonoff, Jacques, La comédie des fonds de pension, Paris, Arléa, 1999 Google Scholar ; Orléan, André, Le pouvoir de la finance, Paris, Odile Jacob, 1999 Google Scholar.

10- Voir Sabine Montagne, Les métamorphoses du trust : les fonds de pension américains entre protection et spéculation, Thèse de Doctorat, Université Paris X – Nanterre, décembre 2003.

11- Les gestionnaires de fonds n’hésitent pas à faire mention des responsabilités particulières qui leur incombent du fait du droit qui régit leurs relations avec les fonds de pension, mais aussi avec les dirigeants d’entreprise, pour justifier leur stratégie et leur mode de prise de décision. À cet égard, l’interview de Carol Galley (Le Monde, 23 janvier 2001), ex-directrice de l’un des principaux fonds d’investissements anglo-américain, Mercury Asset Management, est exemplaire : « […] Nous avons une obligation fiduciaire envers les administrateurs […]. Nous raisonnons toujours à long terme. »

12- Ce travail est fondé sur la jurisprudence de l’ERISA (Employee Retirement Income Security Act) depuis le début des années 1980 jusqu’en 2000, à partir des arrêts des cours d’appel fédérales et de la Cour suprême. Sur une centaine de cas recensés, vingtsept arrêts ont été extraits, car ils résument les points essentiels en cause dans les litiges. Ils ont été intégralement analysés.

13- Le terme renvoie à une façon d’appréhender les relations entre les règles juridiques et l’action économique, développée par Kirat, Thierry et Serverin, Évelyne (dir.), Le droit dans l’action économique, Paris, CNRS Éditions, 2000.Google Scholar

14- L’initiateur du trust, le settlor, transfère la propriété de son bien au trustee, à charge pour lui de gérer le patrimoine pour le compte d’autrui. Le trustee est le principal responsable fiduciaire du trust. Dans le trust traditionnel, il porte l’entière responsabilité fiduciaire. Dans les fonds de pension, depuis la loi ERISA, il peut s’entourer de professionnels auxquels il délègue, par contrat, une partie de ses tâches et donc la responsabilité afférente. Ces délégués deviennent alors fiduciaires mais au seul regard de leur fonction.

15- Deux conceptions s’affrontent au sujet de la nature des relations dans le trust. Certains tentent d’assimiler la relation fiduciaire à une relation contractuelle caractérisée par des coûts de spécification et de surveillance inhabituellement élevés ( Langbein, John H., « The contractarian basis of the law of trusts », The Yale law journal, 105, 1995, pp. 625–675 CrossRefGoogle Scholar ; Langbein, John H. et Wolk, Bruce, Pension and employee benefit law, New York, The Foundation Press, 1990 Google Scholar ; Easterbrook, Frank H. et Fischel, Daniel R., « Contract and fiduciary duty », The Journal of law and economics, XXXVI, 1993, pp. 425–446 CrossRefGoogle Scholar). D’autres revendiquent l’irréductibilité des concepts fiduciaires aux concepts contractuels, en arguant des fondements moraux des premiers au contraire des seconds. De plus, une différence profonde existe entre les procédures judiciaires des deux systèmes, les questions fiduciaires impliquant une intervention plus importante du judiciaire ( Frankel, Tamar, « Fiduciary duties », in Newman, P. (dir.), The new Palgrave dictionnary of law and economics, Londres, Macmillan, 1998, pp. 127–132 Google Scholar). Enfin, l’absence de volonté du bénéficiaire est un argument décisif contre l’assimilation de la relation fiduciaire à une relation contractuelle selon Curzon, Leslie Basil, Equity and trusts, Plymouth, The M. & E. Handbook Series, Macdonald and Evans, 1985.Google Scholar

16- David, René et Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1992, § 299.Google Scholar

17- R. David et C. Jauffret-Spinosi (Les grands systèmes de droit…, op. cit., § 299) notent que : « La common law a par exemple une conception de la violence qui ne sanctionne que les violences physiques, non la contrainte morale. Le chancelier interviendra à l’encontre de celui qui, contrairement à la conscience, a tiré parti de sa qualité de parent, de tuteur, de patron, de confesseur, de médecin pour obtenir d’une autre personne un contrat ou quelque avantage indû. »

18- Duggan, Anthony J., « Equity », in Newman, P. (dir.), The new Palgrave…, op. cit., pp. 70–77.Google Scholar

19- Cette pratique communément répandue qui consiste à détenir une terre pour le bénéfice d’autrui fut d’abord appelée « use ». Le use devint le trust à partir de la loi de 1535 (Statute of uses). Cette loi visait à supprimer certains usages du use. Par contraste, elle avalisait les uses relevant des usages autorisés, circonscrits au cas où le use impose obligation de faire au trustee. Ces uses prennent alors le nom de « active trusts » et sont exécutés en equity. Selon F. Barrière, La réception du trust…, op. cit., § 129, il semble que le trustee (alors dénommé cestui que trust) ait commencé à s’en remettre au roi, qui transmettait les demandes au chancelier, sous le règne d’Henri V. Les premières décisions assurant l’exécution de l’accord semblent dater de 1446.

20- L’histoire des usages du trust est relatée dans les ouvrages de référence : R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, op. cit.; Gareth H. Jones, « Chapitre 11 : droit des trusts », in Jolowicz, J. A. (dir.), Droit anglais, Paris, Dalloz, 1992, pp. 277–291 Google Scholar ; Friedman, Lawrence M., A history of American law, New York, Simon & Schuster, [1973] 1985.Google Scholar

21- Le trust est utilisé à de nombreuses fins. En se limitant aux quatre configurations présentées ici, on ne vise qu’à caractériser l’évolution des rapports entre protagonistes au sein du trust et non l’exhaustivité empirique des situations de trust.

22- G. H. Jones, « Chapitre 11 : droit des trusts », art. cit., § 362.

23- Friedman, L. M., A history of American law, op. cit., p. 252.Google Scholar

24- Cette situation est circonscrite à Boston, la plupart des trustees américains restant des amateurs (Ibid., p. 422).

25- L’histoire des fonds de pension américains depuis leur origine a été faite par Sass, Steven, The promise of private pensions, Cambridge, Harvard University Press, 1997 Google Scholar, actualisée, pour la période récente, et d’un point de vue plus financier, par Clowes, Michael, The money flood, how pension funds revolutionized investing, New York, John Wiley & Sons, 2000.Google Scholar

26- La configuration du trust correspond à un schéma classique d’incertitude repérée par la science économique : A s’engage à fournir à B une prestation future sans que B puisse contraindre A le moment venu. Qualifié de promesse non crédible, l’engagement de A est pourtant tenu grâce à des éléments extérieurs à la bilatéralité de A et B : le contrat, le serment, la réputation. Pour une analyse du traitement de cette situation, voir Orléan, André, « Sur le rôle respectif de la confiance et de l’intérêt dans la constitution de l’ordre marchand », Revue du M.A.U.S.S., « À qui se fier », 4-2, 1994, pp. 17–36 Google Scholar. L’auteur insiste sur l’« extériorité radicale » nécessaire pour rendre opératoire cette configuration : « Avec ces médiations [sociales], se donnent à voir des logiques nouvelles dont la caractéristique est de donner lieu à des modes de représentation du comportement des autres agents radicalement distinctes des formes stratégiques ». « Dans ces représentations, ce qui [est] pensé [ce sont] des relations d’appartenance à telle communauté, juridique, religieuse, [marchande] » (Ibid., p. 33).

27- Aux États-Unis, il n’existe pas de dualisme juridictionnel ( Levasseur, Alain A., Droit des États-Unis, Paris, Dalloz, 1994 Google Scholar ; R. David et C. Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, op. cit., § 365). Toutefois, alors que le procès selon la common law, dit « at law », se déroule devant un jury, il est possible de défendre une affaire « in equity », devant les mêmes tribunaux mais sans jury, en ayant recours à des magistrats spécialisés. Cette possibilité doit être soulignée car l’institution du jury est plus vivace aux États-Unis du fait qu’elle est garantie par la Constitution (7^e amendement), pour les juridictions fédérales, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une procédure en equity (Ibid., § 392). Cette possibilité est particulièrement appréciée des entreprises qui préfèrent porter leurs litiges devant une assemblée d’experts plutôt que devant un tribunal populaire beaucoup moins prévisible et plus coûteux en frais d’avocats ( Lefebvre, Francis, Dossiers internationaux : États-Unis, 6^e édition, 1998 Google Scholar). Le jugement en equity a ainsi perduré à cause des avantages que peut procurer un jugement de nature inquisitoriale et tutélaire par rapport au débat contradictoire propre à la common law.

28- T. Frankel, « Fiduciary duties », art. cit.

29- La création du magazine Institutional investors, en 1967, aux fins d’informer les acteurs de l’investissement institutionnel, est un signe de la reconnaissance de ce secteur en tant que tel. L’apparition de firmes de conseil en recrutement, de firmes de notation de performances contribue également à délimiter les frontières de ce secteur. Pour une chronique de la constitution du secteur, voir le livre du rédacteur en chef de la principale revue, Pension & Investments, M. Clowes, The money flood…, op. cit.

30- Ce qu’un juriste nommerait « intime conviction ». Toutefois, dans la mesure où il s’agit ici du comportement du trustee, qui n’est donc pas judiciaire mais organisationnel, on a choisi de ne pas faire référence au terme juridique afin de ne pas créer d’interférence entre la présente démarche et un point de vue interne au droit.

31- Arrêt « Robert Bussian and James Keating vs RJR Nabisco Inc., n^o 98-20867 ».

32- Arrêt « In re: Unisys savings plan litigation John Meinhardt, on behalf of himself and all others similarly situated vs Unisys Corporation, n^o 95-1156, 95-1157, 95-1186 ».

33- Les intermédiaires financiers en charge d’évaluer les titres boursiers disposent d’un département interne d’analyse financière qui produit des rapports d’évaluation appelés « recherches » (research).

34- Livet, Pierre et Thévenot, Laurent, « Les catégories de l’action collective », in Orléan, A. (dir.), Analyse économique des conventions, Paris, PUF, 2004, pp. 163–191, ici p. 169.Google Scholar

35- Thévenot, Laurent, « Les investissements de forme », Cahiers du Centre d’études de l’emploi, 29, « Conventions économiques », 1986, pp. 21–71.Google Scholar

36- ID., « Des marchés aux normes », in Allaire, G. et Boyer, R. (dir.), La grande transformation de l’agriculture, Paris, INRA-Economica, 1995, pp. 33–51.Google Scholar

37- Cette construction des manières de faire légitimes constitue une normalisation « par le bas » (Bertil Sylvander), une « auto-organisation », une harmonisation « horizontale » (Egizio Valceschini) (cités par L. ThéVenot, « Des marchés aux normes », art. cit., p. 49), l’enchaînement des niveaux de contrôle étant largement défini à l’intérieur de l’activité.

38- ID., «Un gouvernement par les normes », in Conein, B. et Thévenot, L. (dir.), Cognition et information en société, Paris, Éditions de l’EHESS, « Raisons pratiques-8 », 1997, pp. 205–242, ici p. 234.Google Scholar

39- Orléan, A. (dir.), Le pouvoir de la finance, op. cit., p. 144.Google Scholar

40- Ibid., p. 209.

41- Ibid., p. 216.

42- Thévenot, Laurent, « Équilibre et rationalité dans un univers complexe », Revue économique, 40, 2, 1989, pp. 147–197, ici p. 159.Google Scholar

43- Cette latitude permet également des pratiques illégales, tel le détournement de fonds au profit du syndicat. L’affaire Hoffa (du nom du syndicaliste accusé), fortement médiatisée, a servi d’emblème pour dénoncer ce genre de comportement. Hormis ces cas, les fonds de pension contrôlés par les syndicats (peu nombreux, ils représentent environ 5% des actifs) étaient réputés pour l’extrême prudence de leur politique d’investissement (S. Sass, The promise of private pensions, op. cit.).

44- L’administrateur de ERISA, Ian Lanoff, exprimait en 1979 la position du DOL: l’investissement doit être fait « pour protéger le revenu de retraite des participants » et ERISA interdit « des décisions d’investissement fondées sur d’autres objectifs tels que promouvoir la sécurité de l’emploi d’une classe de participants, actuels ou à venir » (cité par Fischel, Daniel R. et Langbein, John H., « ERISA's fundamental contradiction: The exclusive benefit rule », The University of Chicago law Review, 55, 4, 1988, pp. 1105–1160 CrossRefGoogle Scholar).

45- DOL, Interpretative Bulletin relating to written statements of investment policy, including proxy voting policy or guidelines (29 CFR 2509.94-2), Washington, Department of Labor, Pension and Welfare Benefits Administration, 1994.

46- Roe, Mark, Strong managers, weak owners: The political roots of American corporate finance, Princeton, Princeton University Press, 1994.Google Scholar

47- Conformément à la disposition du DOL de 1994, Interpretative Bulletin…, op. cit.

48- Alexander, Gregory S., « Pensions and passivity », Law and contemporary problems, 56, 1, 1993, pp. 111–139 CrossRefGoogle Scholar ; D. R. Fischel et J. H. Langbein, « ERISA's fundamental contradiction… », art. cit. ; J. Langbein et B. Wolk, Pension and employee benefit law, op. cit. ; Muir, Dana M., « ERISA remedies: Chimera or congressional compromise? », Iowa law Review, 81, 1, 1995, pp. 1–53.Google Scholar

49- Arrêt « Glaziers and Glassworkers Union Local, Sean McGarvey, in his fiduciary capacity, Martin Rosenberg in his fiduciary capacity vs Newbridge Securities Inc., Janney Montgomery Scott Inc. […], n^o 95-1175, 95-1215, 95-1283 ».

50- Arrêt « James Beddall and alii vs State Street Bank and Trust Company, n^o 97-1666 ».

51- Arrêt « CSA vs Pension Professionals, n^o 98-56012 ».

52- Ce que Bernard Lepetit appelait « une réinterprétation imparfaite fondatrice d’un nouveau sens » («Le présent de l’histoire », in Lepetit, B. (dir.), Les formes de l’expérience. Une autre histoire sociale, Paris, Albin Michel, 1995, pp. 273–298, ici p. 297Google Scholar).