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Published online by Cambridge University Press: 18 July 2014
Through the journey of one symbolic legal institution—mahr (a form of dowry)—the article follows the ways in which Islamic marriage has travelled to Canada, the United States, France, and Germany, offering a panoply of conflicting images, contradictions, and distributive endowments in transit from Islamic family law to Western adjudication. The author emphasizes the importance of ensuring that distributive consequences, rather than recognition, occupy a central place in the assessment of the legal options available to Muslim women in Western courts. This article represents an important methodological contribution to the debates over the role of identity politics and the (im)possibility of legal transplants in comparative law. The author's argument is that mahr cannot travel to Western liberal courts without carrying with it a very complex interaction among several parties whose interests are often opposed as to its recognition. A legal realist and distributive analysis of Islamic marriage is crucial, she argues, because mahr is often used by the parties as a tool of relative bargaining power in negotiating contractual obligations related to the family. Moreover, Islamic law travels with a multiplicity of voices, and it is this complex hybridity that will be mediated through Western law upon adjudication.
À travers la migration d'une institution juridique spécifique—le Mahr (une forme de dot), cet article s'intéresse à la manière dont le mariage musulman voyage vers le Canada, les États-Unis, la France et l'Allemagne, offrant une panoplie d'images, de contradictions et de considérations distributives dans le transit du droit de la famille musulman au processus adjudicatif occidental. J'insiste sur l'importance d'orienter le débat sur les conséquences judiciaires distributives telles que vécues par les femmes musulmanes plutôt que sur la théorie de la reconnaissance. Cet article présente une contribution méthodologique importante relativement au rôle de la politique identitaire et de l'(im)possibilité des transferts juridiques en droit comparé. Par sa fenêtre ouverte et intime sur l'interaction entre le droit islamique et le droit occidental, la présente étude jurisprudentielle révèle que le Mahr ne peut voyager en terre occidentale sans transplanter une interaction hautement complexe entre des parties dont les intérêts sont souvent opposés quant à sa reconnaissance. Une analyse distributive empruntant au réalisme juridique s'impose en la matière, en raison du fait que le Mahr est d'ordinaire utilisé par les parties comme outil de négociation relativement à leurs obligations contractuelles familiales. De plus, le droit islamique se déplace avec une multiplicité de voix et c'est cette hybridité complexe qui sera reçue et interprétée par les tribunaux occidentaux.
1 Natasha Bakht, «Family Arbitration Using Shari'a Law: Examining Ontario's Arbitration Act and Its Impact on Women», 1.1 Muslim World Journal of Human Rights 1-24 (2004); Eisenberg, Avigail, «Identity, Multiculturalism, and Religious Arbitration: The Debate over Sharia Law in Canada», in Sexual Justice/Cultural Justice, Arneil, Barbara et al. (dir.), (New York: Routledge, 2007), p. 211–238Google Scholar; Anna C. Korteweg, «The Sharia Debate in Ontario: Gender, Islam, and Representations of Muslim Women's Agency» (2008) 22 Gender and Society 434; Shachar, Ayelet, «Privatizing Diversity: A Cautionary Tale from Religious Arbitration in Family Law» (2008) 9Google Scholar Theoretical Inq. L. 573; Razack, Sherene H., Casting Out: The Eviction of Muslims from Western Law and Politics (Toronto: University of Toronto Press, 2008)Google Scholar; Razack, Sherene H., «The ‘Sharia Law Debate’ in Ontario: The Modernity/Premodernity Distinction in Legal Efforts to Protect Women from Culture» (2007) 15Google Scholar Fem. Legal St. 3; Gaudreault-Desbiens, J.-F., «Constitutional Values, Faith-Based Arbitration, and the Limits of Private Justice in a Multicultural Society», (2005) 19Google Scholar National Journal of Constitutional Law 155.
2 Ma traduction de «the gift which the bridegroom has to give to the bride when the contract of marriage is made and which becomes the property of the wife», dans van Donzel, E. J. et al. , dir., The Encyclopaedia of Islam, new ed., vol. 6, Leiden, E. J. Brill, 1991 à la p. 78Google Scholar.
3 Voir généralement Mohd Afzal Wani, The Islamic institution of mahr: a study of its philosophy, working and related legislations in the contemporary world, lre éd., Noonamy, Kashmir, Upright Study Home, New Delhi, Marketed by Qazi Publishers and Distributors, 1996.
4 Afin d'obtenir les décisions portant sur le transfert juridique du Mahr au Canada, aux États-Unis, en France et en Allemagne, j'ai notamment utilisé les termes «Mahr», «Sadaq», «la dot», «dower», «Maher», «Meher» dans les banques de données françaises, anglaises et allemandes disponibles. J'ai aussi inclus dans mes recherches les décisions d'instances inférieures qui ont été renversées en appel, parce que ces décisions présentaient une approche alternative intéressante à l'intérieur du spectre idéologique.
5 Pour une étude approfondie de ces concepts, voir Fournier, Pascale, In the (Canadian) Shadow of Islamic Law: Translating Mahr as a Bargaining Endowment, 44:4Osgoode Hall L. J. 649–677 (2006)Google Scholar.
6 Sudqi, DawoudAlami, El et Hinchcliffe, Doreen, Islamic Marriage and Divorce Laws of the Arab World 22 (1996)Google Scholar.
7 Asaf Fyzee, A. A., Outlines of Muhammadan Law 133 (4e édition 1974)Google Scholar; Schacht, Joseph, An Introduction to Islamic Law 167 (1982)Google Scholar; Coulson, N. J., A History of Islamic Law 207 (1964)Google Scholar; Tucker, Judith E., Women in Nineteenth-century Egypt 54 (1985)CrossRefGoogle Scholar; Esposito, John L. with DeLong-Bas, Natana J., Women in Muslim family law, 2nd ed. Syracuse, , (N. Y.: Syracuse University Press, 2001)Google Scholar, à 36.
8 Zahra, Muhammad Abu, «Family Law, in Origin and Development of Islamic Law», dans Law in the Middle East 132, 140–141 (Khadduri, Majid et Liebesny, Herbert J. (dir.), 1955)Google Scholar.
9 Sudqi El Alami et Hinchcliffe, voir note 6, à 27–28; Abdal-Rehim Abdal-Rahman Abdal-Rahim, , «The Family and Gender Laws in Egypt during the Ottoman period», dans Women, the Family, and Divorce Laws in Islamic History 105 (El, AmiraSonbol, Azhary (dir.), 1996)Google Scholar; Tucker, voir note 7, à 54.
10 Alami et Hinchcliffe, supra note 6, à 29.
11 Pour une analyse détaillée de la manière dont le pluralisme juridique, l'égalité formelle et l'égalité substantielle influencent l'exécution du Mahr, voir Fournier, Pascale, «Transit and Translation: Islamic Legal Transplants in North America and Western Europe», (2009) 4:1The Journal of Comparative Law 1–38Google Scholar.
12 Dans cette partie, j'utilise le terme résultat pour désigner la décision dans une affaire donnée, à savoir l'exécution ou l'inexécution du Mahr.
13 Voir généralement Kennedy, Duncan, A Critique of Adjudication (fin de siècle) (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1997)Google Scholar.
14 Cette thèse postule que l'interprétation que les juges donnent de la doctrine juridique peut, dans certains cas, produire des résultats opposés: il en est ainsi en raison du fait que le matériel juridique à la disposition des juges présente bon nombre de lacunes, de contradictions et d'ambiguïtés. Par conséquent, devant une question juridique dans un cas donné, le juge peut accomplir son travail en interprétant la «doctrine juridique» de façon à produire, stratégiquement, le résultat du litige. Cette section identifie ce champ stratégique en examinant la façon dont la thèse de l'indétermination des CLS se présente dans les cas du pluralisme juridique: alors que la doctrine juridique islamique devrait nous entraîner dans une certaine direction, d'autres doctrines entrent en jeu pour aboutir à des résultats opposés. Voir Duncan Kennedy, «Freedom and Constraint in Private Law Adjudication: A Critical Phenomenology», 36 J. Legal Educ. 518 (1986); Kennedy, Duncan, «A Left-Phenomenological Critique of the Hart/Kelsen Theory of Legal Interpretation», dans Problemas Contemporaneos de la Filosofia Del Derecho (Cáceres, et al. eds., 2005)Google Scholar. Voir aussi Mark Tushnet, «Defending the Indeterminacy Thesis», 16 QLR (1996).
15 Mathias Rohe, «Islamic Law in German Courts», dans 1 Hawwa 47 (2003).
16 Pearl, David et Menski, Werner, Muslim Family Law, 180 (3e edition, 1998)Google Scholar.
17 Loi sur le droit de la famille, R.S.O. 1990, c.F.3 (ca.), partie 1, s. 52(1).
18 Kaddoura v. Hammoud, (1998) O.J. No. 5054, 44 R.F.L. (4th) 228, 168 D.L.R. (4th) 503, 1998 CarswellOnt 4747, 83 O.T.C. 30 (Ont. Gen. Div.), Par 16 et Par. 20.
19 Id., Par. 26.
20 Id., Par. 25. Ma traduction.
21 Nathoo v. Nathoo, [1996] B.C.J. No. 2720 (S.C.) (Cour suprême de la Colombie-Britannique).
22 M.(N.M.) v. M.(N.S.), 2004 CarswellBC 688; 2004 BCSC 346, 26 B.C.L.R. (4th) 80 (Cour suprême de la Colombie-Britannique).
23 Id., Par. 31.
24 Odatalla v. Odatalla, 810 A.2d 93, 309 (N.J. Super. Ct. Ch. Div. 2002). Ma traduction.
25 Aziz v. Aziz, 127 Misc.2d 1013, 1013, 488 N.Y.S.2d 123 (Sup.Ct.1985). Ma traduction.
26 Akileh v. Elchahal, 666 So.2d 246, 248 (Fla. Ct. App. 1996). Ma traduction.
27 Voir aussi Schwartz v. Schwartz, 153 Misc.2d 789, 583 N.Y.S.2d 716, 718 (Sup.Ct. 1992).
28 Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law (1897) (selections), dans American Legal Realism 15–24 (William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed (dir.), 1993).
29 Id, p. 17.
30 M.(N.M.) v. M.(N.S.), 2004 CarswellBC 688; 2004 BCSC 346, 26 B.C.L.R. (4th) 80; Cour suprême de la Colombie-Britannique.
31 Kaddoura v. Hammoud, (1998) O.J. No. 5054, 44 R.F.L. (4th) 228, 168 D.L.R. (4th) 503, 1998 CarswellOnt 4747, 83 O.T.C. 30 (Ont. Gen. Div.).
32 Aziz v. Aziz, 127 Misc.2d 1013, 1013, 488 N.Y.S.2d 123 (Sup.Ct.1985).
33 Odatalla v. Odatalla, 810 A.2d 93, 95 (N.J. Super. Ct. Ch. Div. 2002).
34 Id., 95.
35 Id., 94.
36 Amlani v. Hirani, 2000 CarswellBC 2663.
37 Id., Par. 30. Ma traduction. C'est moi qui souligne.
38 Monsieur Amlani a donc prétendu que «le montant du Mahr est une coutume traditionnelle du droit islamique conçue pour donner une compensation financière à l'épouse et aux enfants en cas de dissolution du mariage. Le droit religieux musulman ne permet pas à la femme de prétendre à une aide financière pour elle et pour les enfants, ni à aucun droit sur les biens.» Id., Par. 28.
39 Id., Par. 30.
40 «Madame Hirani dispose de recours civils. Si le paiement du montant du Mahr s'appliquait seulement en cas d'absence de recours civils, comme le suggère monsieur Amlani dans son interrogatoire préalable, les deux parties n'auraient eu aucune raison de passer un contrat de mariage.» Id., Par. 31.
41 M.(N.M.) v. M.(N.S.), 2004 CarswellBC 688; 2004 BCSC 346, 26 B.C.L.R. (4th) 80 (British Columbia Supreme Court).
42 Kaddoura v. Hammoud, (1998) O.J. No. 5054, 44 R.F.L. (4th) 228, 168 D.L.R. (4th) 503, 1998 CarswellOnt 4747, 83 O.T.C. 30 (Ont. Gen. Div.).
43 Aziz v. Aziz, 127 Misc.2d 1013, 1013 488 N.Y.S.2d 123 (Sup.Ct.1985).
44 Odatalla v. Odatalla, 810 A.2d 93, 95 (N.J. Super. Ct. Ch. Div. 2002).
45 Akileh v. Elchahal, 666 So. 2d 246 (Fla. Dist. Ct. App. 1996).
46 Dans re Marriage of Dajani, 204 Cal.App.3d 1387 (1988).
47 M.H.D. v. E.A, Droit de la famille—1466, Cour d'appel du Québec, 23 septembre 1991, No 500-09-001296-896.
48 Arrêt de la Cour d'appel de Douai, 8 janvier, 1976: N. 76-11-613.
49 Vladi v. Vladi, Cour suprême de la Nouvelle-Ecosse, Trial Division, 1987 CarswellNS 72, 7 R.F.L. (3d) 337, 79 N.S.R. (2d) 356, 196 A.P.R. 356, 39 D.L.R. (4th) 563.
50 Akileh v. Elchahal, 666 So. 2d 246, 248 (Fla. Dist. Ct. App. 1996).
51 Id.
52 Dans re Marriage of Dajani, 204 Cal.App.3d 1387, 1389 (1988).
53 M.H.D. v. E.A., Cour d'appel du Québec, Droit de la famille—1466, 23 septembre 1991, No 500–09–001296–896, Par. 34. Ici, mon étude ne porte que sur le jugement d'instance inférieure (non publié) dont les extraits sont cités dans l'analyse de la Cour d'appel du Québec. Je suis consciente du fait que cette décision a été, en droit, renversée; son intérêt n'en demeure pas moins apparent pour les fins limitées de l'illustration de la «femme mauvaise».
54 Id., Par. 34.
55 «Avec tout le respect que l'on doit aux croyances des autorités religieuses ainsi qu'à celles du mari, la cour est convaincue que ces traditions, coutumes et doctrines qui nous ont été présentées ne s'appliquent pas à la femme et que la cour doit considérer le mariage dont il est question seulement par rapport au Code civil du Québec.» Id., Par. 27. Ma traduction.
56 Arrêt de la Cour d'appel de Douai, 8 janvier, 1976: N. 76–11–613.
57 Vladi v. Vladi, Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, Trial Division, 1987 CarswellNS 72, 7 R.F.L. (3d) 337, 79 N.S.R. (2d) 356, 196 A.P.R. 356, 39 D.L.R. (4th) 563.
58 Id., Par. 30. et Par. 11.
59 Dans le cas de Vladi, cette approche signifiait une généreuse compensation de 246 500 $. Id. Par. 46 et Par. 70.
60 Voir dans le texte, Leïla, pakistano-canadienne, journaliste aux écrits de refuznik lesbienne.
61 Voir dans le texte, Leïla, française, membre de Ni Putes, ni Soumises.
62 Voir dans le texte, Leïla, canadienne, féministe et présidente du Conseil canadien des femmes musulmanes.
63 Voir dans le texte, Leïla, égyptienne allemande, «épouse étrangère».
64 Ce scénario n'est pas fondé sur la vie de la Présidente du Conseil canadien des femmes musulmanes, bien que je me sois servie de certaines informations que j'ai recueillies au fil des ans dans mon travail avec plusieurs femmes membres du Conseil. Ce scénario s'inspire des décisions suivantes, qui ont toutes adopté la logique interne du régime du droit islamique en appliquant la clause de renonciation du Mahr: M.H.D. v. E.A., Cour d'appel du Québec, Droit de la famille—1466, 23 septembre 1991, No 500–09–001296–896; I. (S.) v. E. (E.), Cour supérieure du Québec, 2005 CarswellQue 8765; Akileh v. Elchahal, In the Circuit Court of the Thirteenth Judicial Circuit in and for Hillsborough county, Florida Family Law Division, 7549M1285, Florence Foster, J.; dans re Marriage of Dajani, Superior Court of Orange County, No. D-246250, James J. Alfano, Sr., Judge. Ainsi, le Mahr n'est pas à exécuter parce que c'est la femme qui a demandé le divorce.
65 Voir Conseil canadien des femmes musulmanes, http://www.ccmv.com.
66 Conseil canadien des femmes musulmanes, Review of the Ontario Arbitration Act and Arbitration Processes, Specifically in Matters of Family Law (rapport non publié remis à Marion Boyd) (documentation de l'auteur) 1.
67 Id.
68 Bhutto, Benazir, Politics and the Muslim Woman, in Liberal Islam, A Sourcebook 110 (Kurzman, Charles ed., 1998)Google Scholar.
69 Id. Ma traduction.
70 Akileh v. Elchahal, 666 So.2d 246, 248 (Fla. Dist. Ct. App. 1996). Ma traduction.
71 Ce scénario est fondé sur OLG Bremen, FamRZ 1980, 606, une décision allemande datant de 1980, adoptée par la Cour supérieure régionale de Brême et sur le livre de Necla Kelek The Foreign Bride, qui a reçu le Scholl Award, un prix prestigieux en Allemagne.
72 Ates, Seyran, Große Reise ins Feuer (2003)Google Scholar.
73 Dans son livre, Kelek procède à une critique vigoureuse à la fois de ce que l'on appelle la société fondamentaliste musulmane, parce qu'elle perpétue une culture de l'esclavage des femmes, et de la société libérale allemande, parce que celle-ci adopterait une politique de non-intervention fondée sur la tolérance. Voir Necla Kelek, Die fremde Braut: ein Bericht aus dem Inneren des türkischen Lebens in Deutschland, (Köln: Kiepenheuer & Witsch, 2005)
74 J'emprunte cette expression à Ellison, Ralph, dans The Invisible Man 17 (1952)Google Scholar, où il soutient que l'irresponsabilité est, pour les groups dominés, une conséquence de leur invisibilite.
75 Ce scénario est en partie fondé sur l'autobiographie de Manji, Irshad, Musulmane mais libre (Paris, Grasset, 2004)Google Scholar, un best-seller international qui a été publié dans 26 pays: voir http://www.muslim-refusenik.com. Toutefois, j'ai introduit dans cette histoire un grand nombre de faits relevant de la fiction, dont un premier mariage avec un homme. Il ne faut donc pas considérer cette histoire comme le récit de la vie de Irshad Manji. J'ai choisi cette perspective parce que je suis convaincue qu'elle illustre vraiment une part de la colère de certains musulmans qui se considèrent comme des refuzniks. J'ai également intégré les décisions de deux affaires qui ont été jugées au Canada, à savoir: Nathoo v. Nathoo, [1996] B.C.J. No. 2720 (S.C.) et M.(N.M.) v. M.(N.S.), 2004 Carswell BC 688; 2004 BCSC 346, 26 B.C.L.R. (4th) 80.
76 Id., Manji, 37.
77 Id., 44.
78 Id., 35.
79 Id., 9–10.
80 Id., 12.
81 Nathoo v. Nathoo, [1996] B.C.J. No. 2720 (S.C.) (Cour suprême de la Colombie-Britannique), Par. 24.
82 Id.
83 Ce scénario est fondé en partie sur re Marriage of Dajani, 204 Cal.App.3d 1387 (1988), une décision d'appel américaine rendue en 1988 en Californie.
84 Ma traduction de «a bone in the upper part of the breast, or gristles of the ribs; or something presentable as a gift like a pearl», M. Afzal Wani, The Islamic law on maintenance of women, children, parents and other relatives: classical principles and modern legislations in India and Muslim countries, 1st ed., (Noonamy, Kashmir: Upright Study Home; New Delhi: Qazi Publisher & Distributors, 1995), à 193.
85 In re Marriage of Dajani, 204 Cal.App.3d, 1390.
86 Ce scénario est fondé en parties sur les cas allemands suivants: OLG Köln IPRax 1983, 73 (Cologne) et OLG Celle, FamRZ 1998, 374.
87 Ce scenario est fondé en partie sur les décisions suivantes, en France et au Canada: Cour d'appel [CA] Douai, 8 janvier, 1976, N. 76–11–613, 1976 (Fr.); Vladi v. Vladi, Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, Trial Division, 1987 CarswellNS 72, 7 R.F.L. (3d) 337, 79 N.S.R. (2d) 356, 196 A.P.R. 356, 39 D.L.R. (4th) 563.
88 «Ni Putes Ni Soumises» est un groupe de femmes musulmanes qui refuse la violence et la soumission. Il est devenu une véritable force dans tout le pays. «Ni Putes Ni Soumises» est une expression qui entend rappeler la tragédie vécue par Sohane Benziane, une jeune femme de 19 ans qui a été brûlée et assassinée par un garçon qu'elle connaissait dans un appartement abandonné d'une banlieue parisienne en octobre 2002. Le mouvement exprime ainsi sa colère devant la tolérance de la société française pour la violence et la stigmatisation dont souffrent les femmes musulmanes au nom de la tradition islamique dans les banlieues marginalisées. On trouvera la plate-forme de l'organisation à l'adresse suivante: http://www.niputesnisoumises.com
89 Je fais référence ici, en particulier, à l'Arrêt de la Cour d'appel de Douai, 8 janvier 1976: N. 76-11-613.
