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Abstract
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- Type
- Chronique de Droit international économiqueen 2008 / Digest of International Economic Law in2008
- Information
- Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international , Volume 47 , 2009 , pp. 385 - 410
- Copyright
- Copyright © The Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international 2009
Footnotes
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Céline Lévesque est professeure agrégée, Facultéde droit, Section de droit civil, Universitéd’Ottawa. En 2008–09, la professeure Lévesqueoccupait le poste d’universitaire en résidence àla Direction générale du droit commercialinternational, Ministère des Affaires étrangèreset du Commerce international. Les opinionsexprimées dans cette chronique sont celles del’auteure et ne reflètent pas nécessairementcelles du gouvernement du Canada. L’auteureremercie Stanko Krstic pour son assistance derecherche et le Conseil de recherche en scienceshumaines du Canada pour son soutien financier.
References
1 Corn Products International, Inc. c. Mexico, Decision on Responsibility, ICSID Case no. ARB(AF)/04/01 (15 janvier 2008) [CPI]; Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Mexico, Award, ICSID Case no. ARB(AF)/04/05 (21 novembre 2007) [ADM]. Voir aussi Archer Daniels Midland Company et al. c. Mexico, Decision on the Requests for Correction, Supplementary Decision and Interpretation, ICSID Case no. ARB(AF)/04/05 (10 juillet 2008).
2 Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 no. a, 32(3) I.L.M. 605 (entrée en vigueur: 1er janvier 2004) [ALENA].
3 Dans l’affaire ADM, supra note 1, le Mexique a été condamné à payer un montant de 33 millions de dollars américains à titre de dommages tandis que dans l’affaire CPI, supra note 1, le Mexique a été condamné à payer 58 millions de dollars. Il est à noter que la sentence dans l’affaire CPI ne contient pas l’évaluation des dommages. Le montant a été rendu public en 2009 bien que le texte de la décision ne soit toujours pas disponible.
4 Canadian Cattlemen for Fair Trade c. United States, Award onJurisdiction, UNCITRAL (28 janvier 2008) [CCFT].
5 Voir ibid. au para. 2.
6 Ibid. au para. 31.
7 Ibid. aux para. 112, 118–23 et 127.
8 Bayview Irrigation District et al. c. Mexico, ICSID Case no. ARB(AF)/05/01 (19 juin 2007).
9 Lévesque, C., “Chronique de Droit international économique en 2007: Investissement,” (2008) 46 A.C.D.I. aux pp. 478–85.Google Scholar
10 Bayview Irrigation District no. 11 et al. c. Mexico, Reasons for Judgment, Court file no. 07-CV-340139-PD2 (5 mai 2008) (Ont. Sup. Ct. J.), Allen J.
11 Accord de libre-échange Canada-Pérou, ag mai 2008 (entrée en vigueur: 1er août 2009), en ligne: Affaires étrangères et Commerce international Canada <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/peru-perou/peru-toc-perou-tdm.aspx?lang=fra> [ALE Canada-Pérou].
12 Accord de libre-échange Canada-Colombie, 21 novembre 2008, en ligne: Affaires étrangères et Commerce international Canada <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/colombia-colombie/can-colombia-toc-tdm-can-colombie.aspx?lang=fra> [ALE Canada-Colombie].
13 Lévesque, C., “Chronique de Droit international économique en 2006: Investissement,” (2007) 45 A.C.D.I. aux pp. 377–80.Google Scholar
14 ALE Canada-Pérou, supra note 11, art. 845.
15 Voir Lévesque, supra note 13.
16 Voir ALE Canada-Pérou, supra note 11, art. 810: “Chaque Partie devrait encourager les entreprises exerçant leurs activités sur son territoire ou relevant de sa juridiction à intégrer volontairement des normes de responsabilité sociale des entreprises internationalement reconnue dans leurs politiques internes, telles que des déclarations de principe qui ont été approuvées ou qui sont appuyées par les Parties. Ces principes portent sur des questions telles que le travail, l’environnement, les droits de l’homme, les relations avec la collectivité et la lutte contre la corruption. Les Parties rappellent à ces entreprises l’importance d’intégrer ces normes de responsabilité sociale des entreprises dans leurs politiques internes.” Voir aussi les art. 801 (1)(c) et 817.
17 ALE Canada-Colombie, supra note 1a, art. 816.
18 Ibid.
19 Ibid., art. 83a, note 1o qui prévoit que: “Conformément au droit international, et dans les cas où cela est pertinent et approprié, le tribunal peut prendre en considération le droit de la Partie contestante. Toutefois, le tribunal n’a pas compétence pour se prononcer sur la légalité de la mesure dont on allègue qu’elle constitue un manquement au présent accord en vertu de la législation interne de la Partie contestante.”
20 Voir ALENA, supra note a, art. 1126 (Jonction) qui prévoit que: “Un tribunal établi aux termes du présent article qui est convaincu que les plaintes soumises à l’arbitrage en vertu de l’article 112o portent sur un même point de droit ou de fait pourra, dans l’intérêt d’un règlement juste et efficace des plaintes, et après audition des parties contestantes, par ordonnance: a) se saisir de ces plaintes et en connaître ensemble, en totalité ou en partie; ou b) se saisir de l’une ou de plusieurs des plaintes dont le règlement, selon le tribunal, faciliterait le règlement des autres, et en connaître.”
21 Corn Products International, Inc. c. Mexico and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Mexico, Order of the Consolidation Tribunal, ICSID Case no. ARB(AF)/04/01 (20 mai 2005) [ConsolidationDecision]. Le Tribunal avait conclu que l’efficacité des procédures serait compromise. Il ajugé que la relation de concurrence existant entre les demandeurs aurait exigé la mise en place d’arrangements complexes afin de protéger l’information confidentielle, ce qui aurait aussi causé des délais. Voir Consolidation Decision, aux para. 8–14 et 18–19. Voir aussi plus bas à la Partie II. D.
22 ADM supra note 1 au para. 39; CPI, supra note 1 au para. 27.
23 ADM, supra note 1 aux para. 39–40 et 55; CPI, supra note 1 aux para. 26–27.
24 ADM, supra note 1 aux para. 42–43; CPI, supra note 1 aux para. 27–30.
25 ADM, supra note 1 au para. 59; CPI, supra note 1 aux para. 6 et 33. Voir également ALENA, supra note a à l’Annexe 703.a.
26 ADM, supra note 1 aux para. 57–68; CPI, supra note 1 au para. 34.
27 ADM, supra note 1 au para. 69; CPI, supra note 1 aux para. 82–83.
28 ADM, supra note 1 au para. 71; CPI, supra note 1 au para. 35.
29 ADM, supra note 1 aux para. 71 et 77–79; CPI, supra note 1 aux para. 37–39.
30 ADM, supra note 1 aux para. 72–74.
31 Le chapitre 1g de l’ALENA prévoit la possibilité d’un examen des déterminations finales d’une Partie en matière de droits antidumping et compensateurs par un groupe spécial. Voir ALENA, supra note a.
32 ADM, supra note 1 au para. 75.
33 CPI, supra note 1 au para. 36 en référence à l’affaire GAMI Investments, Inc. c. Mexico, Final Award, UNCITRAL (15 novembre 2004) [GAMI].
34 ADM, supra note 1 aux para. 81–82; CPI, supra note 1 au para. 40.
35 ADM, supra note 1 au para. 49; CPI, supra note 1 au para. 44.
36 Dans les années qui ont suivi, quelques embouteilleurs de boissons gazeuses ont gagné leurs recours en amparo contre la taxe IEPS et l’obligation d’obtenir une licence d’importation (adoptée à la même date que la taxe). Cette exonération, cependant, n’était accordée que sur une base individuelle et, de façon plus générale, n’a pas résolu les problèmes des demandeurs ADM et CPI. Voir ADM, supra note 1 au para. 7; CPI, supra note 1 au para. 45.
37 ADM, supra note 1 aux para. 13–15; CPI, supra note 1 au para. 15.
38 ADM, supra note 1 aux para. 16–22; CPI, supra note 1 aux para. 18–21. Voir également Consolidation Decision, supra note 21.
39 Cargill, Incorporated c. Mexico, Notice of Intent (30 septembre 2004) et Cargill, Incorporated c. Mexico, Request for Institution of Arbitration Proceedings (29 décembre 2004).
40 ADM, supra note 1 aux para. 87–96; CPI, supra note 1 au para. 47. Voir également Mexique — Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres boissons (2005) OMC Doc. WT/DS308/R (Rapport du Groupe spécial) [Mexique — Mesures fiscales concernant les boissons].
41 Mexique — Mesures fiscales concernant les boissons, supra note 4o aux para. 7.1–7.18. Le rapport du Groupe spécial rappelle que: “Le 18 janvier 2005, le Groupe spécial a rendu une décision préliminaire, rejetant la demande du Mexique visant à ce qu’il décline l’exercice de sa compétence dans l’affaire en faveur d’un groupe spécial arbitral établi au titre du chapitre ao de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). Le Groupe spécial a conclu que, conformément au Mémorandum d’accord, il n’avait pas le pouvoir discrétionnaire de décider d’exercer ou non sa compétence dans une affaire qui lui était soumise à bon droit. En outre, même s’il avait eu ce pouvoir discrétionnaire, le Groupe spécial ne considérait pas qu’il y avait dans le dossier des faits qui auraient justifié qu’il décline l’exercice de sa compétence en l’espèce.” (ibid. au para. 7.1) Dans son raisonnement, il a souligné que ces différends n’étaient pas en toute hypothèse identiques. (ibid. au para. 7.14).
42 ADM, supra note 1 au para. 95; CPI, supra note 1 au para. 47. Voir également Mexique – Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres boissons, OMC Doc. AB-2005-10 (2006) (Rapport de l’organe d’appel).
43 Mexique – Mesures fiscales concernant les boissons, supra note 4o au para. 8.1o6. Voir aussi le résumé des constatations dans ADM, supra note 1 aux para. 91–92; et dans CPI, supra note 1 au para. 47.
44 Mexique – Mesures fiscales concertant les boissons, supra note 40 au para. 8.118.
45 Ibid. au para. 8.119.
46 Ibid. aux para. 8.162–8.203. Voir aussi ADM, supra note 1 aux para. 93–95; CPI, supra note 1 aux para 47 et 154–56. L’article XX du GATT prévoit que: “Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination … rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l’adoption ou l’application par toute partie contractante des mesures … d) nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent Accord.”
47 Mexique—Mesures fiscales concernant les boissons, supra note 47 aux para. 8.178–8.179. L’Organe d’appel a confirmé les conclusions du Groupe spécial même si certains des motifs étaient différents.
48 ADM, supra note 1 aux para. 97–99; CPI, supra note 4o aux para. 43 et 48. Il est à noter que la taxe avait été suspendue pour une durée de quelques mois et rétablie par la suite.
49 ADM, supra note 1 aux para. 13–15; CPI, supra note 1 au para. 48.
50 ALENA, supra note 2, art. 1102(1). L’article 1102(2) impose la même obligation aux Parties, cette fois vis-à-vis des “investissements.”
51 ADM, supra note 1 aux para. 212–13; CPI, supra note 1 aux para. 137–38.
52 ADM, supra note 1 au para. 199; CPI, supra note 1 aux para. 111 et 120.
53 ADM, supra note 1 au para. 193; CPI, supra note 1 aux para. 115 et 138.
54 ADM, supra note 1 au para. 196; CPI, supra note 1 aux para. 116–17.
55 Une analyse de justification, à une étape ou une autre du “test,” se retrouve dans la majorité des sentences de l’ALENA portant sur l’article 11oa. Voir, par exemple, Pope & Talbot, Inc. c. Canada, Award on the Merits of Phase a, UNCITRAL (10 avril 2001) [Pope & Talbot, phase 2]; S.D. Myers Inc. c. Government of Canada, Partial Award, UNCITRAL (13 novembre 200o) [S.D. Myers]; Marvin Roy Feldman Karpa c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (16 décembre 2002) [Feldman]; et GAMI, supra note 33.
56 ADM, supra note 1 au para. 201; CPI, supra note 1 au para. 120.
57 CPI, supra note 1 au para. 121.
58 CPI, ibid. au para. 122 [nous soulignons]. Voir aussi au para. 126: “We conclude that where the products at issue are interchangeable and indistinguishable from the point ofview of the end-users (i.e. the purchaser of soft drinks), the products, and therefore the respective investments, are in like circumstances. Any other interpretation would negate the effect of the non-discrimination clauses, because it would always be possible to find differences between the way competing products are owned, managed, regulated, or priced.”
59 ADM, supra note 1 au para. 201.
60 ADM, supra note 1 aux para. 202–4; CPI, supra note 1 au para. 132.
61 GAMI, supra note 33.
62 CPI, supra note 1 au para. 132 [nous soulignons].
63 Voir Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, Doc. WT/DS135/AB/R (2001) (Rapport de l’Organe d’appel) [Asbestos].
64 Voir ibid. au para. 100.
65 ADM, supra note 1 au para. 205 [nous soulignons].
66 Voir, par exemple, Pope & Talbot, phase 2, supra note 55 au para. 42; et United Postal Services of America Inc. c. Canada, Separate Opinion of Dean Ronald A. Cass, UNCITRAL (14 mai 2007), aux para. 59–63.
67 Voir Pope and Talbot, phase 2, supra note 55 aux para. 43–72.
68 Voir DiMascio, N. et Pauwelyn, J., “Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds Apart or Two Sides of the Same Coin?” (2008) 102 A.J.I.L. 48.Google Scholar Voir aussi Kurtz, J., “The Use and Abuse of WTO Law in Investor-State Arbitration: Competition and its Discontents” (2009) 20 E.J.I.L. 749.Google Scholar
69 ALENA, supra note a, art. 1106.
70 ADM, supra note 1 au para. 222.
71 Ibid. Voir ALENA, supra note 1, art. 1101. L’article 1101(1) prévoit que: “Le présent chapitre s’applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie concernant: … c) pour ce qui est des articles 1106 et 1114, tous les investissements effectués sur son territoire.”
72 ADM, supra note 1 au para. 223.
73 Ibid. au para. 227.
74 CPI, supra note 1 au para. 80.
75 ALENA, supra note 2, art. 1110 (1).
76 ADM, supra note 1 aux para. 240–45; CPI, supra note 1 aux para. 91–92.
77 ADM, supra note 1 aux para. 245–51; CPI, supra note 1 aux para. 82 et 92.
78 ADM, supra note 1 au para. 247; CPI, supra note 1 aux para. 92–93.
79 ADM, supra note 1 au para. 246.
80 Ibid. aux para. 246 et 248.
81 CPI, supra note 1 aux para. 89–90.
82 ADM, supra note 5 au para. 250.
83 Voir le “Projet d’article sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite et commentaires relatifs” dans Rapport de la commission du droit international, Doc. Off. AG NU, 53e sess., supp. n° 10, Doc. NU A/56/10 (2001) [“Projet d’articles sur la responsabilité de l’État”].
84 Voir l’art. 22 du “Projet d’articles sur la responsabilité de l’État,” cité dans l’affaire ADM, supra note 1 aux para. 121 et 125.
85 Voir l’art. 33 du “Projet d’articles sur la responsabilité de l’État,” cité dans l’affaire ADM, supra note 1 au para. 118. Sur le même point, voir l’affaire CPI, supra note 1 au para. 168.
86 “Projet d’articles sur la responsabilité de l’État,” supra note 83, art. 49, cité dans l’affaire ADM, supra note 1 au para. 125 et dans l’affaire CPI, supra note 1 aux para. 146, 163 et 186–87.
87 ADM, supra note 1 aux para. 121 et 173.
88 CPI, supra note 1 aux para. 161 et 167.
89 ADM, supra note 1 aux para. 120–22.
90 Ibid. au para. 121.
91 Ibid. aux para. 128–32.
92 Ibid. aux para. 144–51.
93 Ibid. aux para. 153–60.
94 Ibid. aux para. 168–80.
95 Ibid. au para. 163.
96 Ibid. aux para. 161–63 et 169. Sur ces théories, voir Douglas, Z., “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration” (2003) Brit. Y.B. Int’l L.Google Scholar; Douglas, Z., “Nothing If Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex” (2006) Arb. Int’l 27.CrossRefGoogle Scholar
97 CPI, supra note 1 au para. 171.
98 Ibid. aux para. 172–74 et 177.
99 Ibid. Concurring Opinion of Arthur W. Rovine, Issues of Independent Investor Rights, Diplomatic Protection and Countermeasures, 20 septembre 2007 [Opinion of Rovine].
100 Opinion of Rovine, supra note 99 à la p. 1.
101 CPI, supra note 1 au para. 161.
102 Un des arbitres, Andreas F. Lowenfeld, a convenu que les contre-mesures ne s’appliquaient pas, mais il n’était pas satisfait du traitement réservé à cette question par la majorité. Voir ibid., Separate Opinion of Andreas F Lowenfeld.
103 Ibid. aux para. 154–60.
104 Ibid. au para. 167.
105 Voir “Projet d’articles sur la responsabilité de l’État,” supra note 83, commentaire à l’art. 49 qui précise que: “Les contre-mesures ne peuvent être dirigées contre des États autres que l’État responsable. Dans le cas où un État tiers est le bénéficiaire d’une obligation internationale incombant à l’État qui prend des contre-mesures et que cette obligation est violée par les contre-mesures, l’illicéité de la mesure n’est pas exclue à l’égard de l’État tiers. En ce sens, l’exclusion de l’illicéité des contre-mesures a un effet relatif, et ne concerne que les relations juridiques entre l’État lésé et l’État responsable. Cela ne signifie pas que les contre-mesures ne peuvent pas avoir, incidemment, des effets sur la situation d’États tiers ou même d’autres tierces parties … S’ils n’ont aucun droit individuel à cet égard, ils ne peuvent protester … De tels effets indirects ou collatéraux ne peuvent être totalement évités” [nous soulignons].
106 CPI, supra note 1 au para. 169.
107 Ibid. au para. 180.
108 Ibid. aux para. 181–89.
109 Ibid. au para. 191.
110 Consolidation Decision, supra note a1 aux para. 15–17.
111 Voir, par exemple, Commission du droit international, Fragmentation du droit international: difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international, Rapport du Groupe d’étude de la Commission du droit international, Doc. off. AG NU, 58e sess., Doc. NU A/CN.4/L.682 (2006); Simma, B. et Pulkowski, D., “Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in International Law” (2006) 17(3) E.J.I.L.Google Scholar; Dupuy, P-M., “Un Débat Doctrinal à l’Ere de la Globalisation: Sur la Fragmentation du Droit International” (2007) 1 Eur. J. Legal Stud.Google Scholar et Dupuy, P-M., “L’unité de l’ordre juridique international” (2002) 297 Rec. des Cours.Google Scholar
112 Voir Commission du droit international, supra note 111.
113 Pauwelyn, J., “Adding Sweeteners to Softwood Lumber: the WTO-NAFTA ‘Spaghetti Bowl’ is Cooking” (2006) 9 J. Int’l Econ. L. 1.Google Scholar Voir aussi Bjorklund, A.K., “Private Rights and Public International Law: Why Competition Among International Economic Law Tribunals Is Not Working” (2007) U.C. Davis Legal Studies Research Paper Series, Research Paper no. 124.Google Scholar
114 Dupuy, , “Fragmentation,” supra note 111 à la p. 15.Google Scholar
115 Sur l’incohérence et les problèmes de légitimité qui en découlent, voir notamment Frank, Susan D., “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions” (2005) 73 Fordham L. Rev.Google Scholar