¹ Tel que défini à l’origine, en 1987, par la Commission mondiale pour l’environnement et le développement dans son rapport Brundtland, le développement durable consiste en un “développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre à leurs propres besoins.”

² Les biocarburants (notamment le bioéthanol et le biodiesel) sont utilisables en tant que combustible liquide ou gazeux pour le transport et constituent un type de bioénergie, c’est-à-dire une énergie renouvelable. Toutefois, les biocarburants ne peuvent pas toujours être considérés comme une énergie propre et pérenne, même si leur source constitue une ressource énergétique renouvelable. Le débat juridique concernant l’encadrement de la “production durable” se concentre plus particulièrement sur les biocarburants. C’est pourquoi ces derniers constituent un objet d’étude particulièrement pertinent. Pour plus d’information sur la réglementation des biocarburants, voir Yves Le Bouthillier et al, dir, The Law and Policy of Biofuels, IUCN Academy of Environmental Law Series, Cheltenham, R-U, Edward Elgar Publishing, 2016.

³ Laurent Ruet, “Le développement durable ne se fera pas sans le droit civil” (2007) 255 Petites affiches 5 à la p 5; Akoué Brou, Le Droit privé de l’environnement, Thèse, Université de La Rochelle, 2009.

⁴ Michael P Vandenbergh, “The New Wal-Mart Effect: The Role of Private Contracting in Global Governance” (2007) 54 UCLA L Rev 913.

⁵ Fabrizio Cafaggi, “Private Regulation, Supply Chain and Contractual Networks: The Case of Food Safety” (2010) European University Institute (EUI) Working Papers, à la p 26.

⁶ Sur l’intégration de la question du changement climatique dans les contrats, voir Katheřina Peterková Mitkidis, “Using Private Contracts for Climate Change Mitigation” (2014) 2 Groningen J Int’l L 54.

⁷ Yann Queinnec, “De l’influence du développement durable sur le droit des contrats: l’émergence du concept de contrat durable,” Communication présentée au Congrès annuel de l’ADERSE (2011).

⁸ Ibid.

⁹ Boutonnet-Hautereau, Mathilde, Contrat et environnement: étude de droit interne, international et européen, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014.Google Scholar

¹⁰ Ludovic Hennebel & Gregory Lewkowicz, “La contractualisation des droits de l’homme: De la pratique à la théorie du pluralisme politique et juridique” dans Mikhaïl Xifaras et Gregory Lewkowicz, dir, Repenser le contrat, Paris, Dalloz, 2009, à la p 221.

¹¹ Katherina Peterkova Mitkidis, “Sustainability Clauses in International Supply Chain Contracts: Regulation, Enforceability and Effects of Ethical Requirements” (2014) 1 Nordic J Commercial L 18.

¹² Béguin, Jacques & Menjucq, Michel, Droit du commerce international, Paris, LexisNexis, 2011, à la p 185.Google Scholar Engelberg, Esther, Contratos internacionais do comércio, São Paulo, Atlas, 1997, à la p 19.Google Scholar Mayer, Pierre & Heuzé, Vincent, Droit international privé, 9 ^e éd, Coll Domat droit privé, Paris, Montchrestien, 2007, à la p 531.Google Scholar

¹³ La lex mercatoria peut être comprise comme des “règles transnationales que les partenaires des échanges économiques internationaux se donneraient progressivement à eux-mêmes.” Berthold Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international: réalité et perspectives” (1979) 106 JDI Clunet 475.

¹⁴ Sur la lex mercatoria, voir notamment Philippe Kahn, “Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria: concept unique ou pluralisme d’ordre juridique” dans Phillipe Fouchard, dir, Droit des relations économiques internationales: Études offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982.

¹⁵ Cette hypothèse a été adoptée, car les parties des contrats que nous avons obtenus, référentes aux “clauses de durabilité,” ne faisaient pas mention de la loi applicable aux contrats. Cela a dirigé notre intérêt pour l’étude des règles applicables à défaut de ce choix.

¹⁶ Par règle de conflit de lois, nous comprenons celles qui “désignent le système juridique apte à donner la solution au fond.” Catherine Kessedjian, Droit du commerce international, Paris, Presses universitaires de France, 2014 à la p 27.

¹⁷ Fabio Dollinger, Direito internacional privado: Parte geral, 11^e éd, São Paulo, Forense, 2014, à la p 77.

¹⁸ Kessedjian, supra note 16 à la p 28.

¹⁹ Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale des marchandises 1489 UNTS 3 (CVIM). Pour le texte en français, voir <https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf>.

²⁰ Luciana Costa Poli & Bruno Ferraz Hazan, “A função social dos contratos como instrumento para a sustentabilidade” (2013) 15:1 Revista Direito e Liberdade 141.

²¹ Cette notion est généralement comprise comme une “intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec les parties prenantes.” Commission Européenne, Livre vert: Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, COM 366 Final (2001).

²² Queinnec, supra note 7.

²³ Selon CVIM, supra note 19, art 3 (1):“[S]ont réputés ventes les contrats de four-niture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci ne s’engage à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production.”

²⁴ François-Guy Trebulle, “Vers une amélioration de la prise en compte des chaînes d’approvisionnement ?” (2014) 2 Environnement et Développement durable 2.

²⁵ Geneviève Helleringer, Les clauses contractuelles: Essai de typologie, Paris, LGDJ, 2010.

²⁶ Peterkova Mitkidis, supra note 11.

²⁷ Cafaggi, supra note 5.

²⁸ Mathilde Boutonnet-Hautereau, “Les achats durables” dans Boutonnet-Hautereau, supra note 9.

²⁹ Doreen Mcbarnet & Marina Kurkchiyan, “Corporate Social Responsibility through Contractual Control? Global Supply Chains and Other Regulation” dans Doreen Mcbarnet, Aurora Voiculescu & Tom Campbell, dir, The New Corporate Accountability: Corporate Social Responsibility and the Law, Cambridge University Press, 2009, 65.

³⁰ Ingeborg Schwenzer & Benjamin Leisinger, “Ethical Values and International Sales Contracts” dans Ross Cranston, Jan Ramberg & Jacob Ziegel, dir, Commercial Law Challenges in the 21 ^st Century, Stockholm, Juridiska institutionen, 2007, à la p 263.

³¹ Louise Vytopil, “Contractual Control and Labour-Related CSR Norms in the Supply Chain: Dutch Best Practices” (2012) 8:1 Utrecht L Rev 155.

³² Exemple de “clause de durabilité” utilisée par une entreprise belge interviewée.

³³ Exemple de “clause de durabilité” de l’entreprise Shell consultable en ligne. Voir Shell Sustainability Provisions: Ethanol and ETBE, disponible sur <http://itecref.com/pdf/Shell_Sustainability_Provisions_Ethanol_June_26_2009.pdf>.

³⁴ Notre traduction des termes contractuels rédigés en portugais entre une entreprise brésilienne et une entreprise norvégienne: Claúsula 1.1: “O Vendedor estará de acordo com as condições de sustentabilidade, abaixo enumeradas (a partir de agora denominadas condições de sustentabilidade).”

³⁵ Exemple de “clause de durabilité” utilisée par une entreprise néerlandaise interviewée.

³⁶ Raizen Sustainability Report 2012/2013, à la p 89, <http://en.raizen.com.br/sites/default/files/relatorio_sustentabilidade_ingles.pdf>.

³⁷ Biosev Sustainability Report 2011/2012, à la p 109, <http://www.biosev.com/wp-content/uploads/2015/10/Biosev_SustainabilityReport_2011-2012_ingles.pdf>.

³⁸ Raizen Sustainability Report 2012/2013, supra note 36 à la p 16.

³⁹ Vytopil, supra note 31.

⁴⁰ En ce qui concerne l’identification du consentement des parties contractantes, au moins trois éléments peuvent contribuer à l’identification de l’intention des entreprises désirant attribuer une valeur contractuelle aux “clauses de durabilité” non négociées ou dont les termes ne sont pas explicitement prévus dans les contrats. En premier lieu, il faut que les parties contractantes comprennent que les exigences en termes de production et de commerce de produits exclusivement durables feront partie du contrat qu’elles s’apprêtent à signer. Il se peut que l’intérêt, pour l’entreprise acheteuse, d’insérer des “clauses de durabilité” dans ses contrats de commerce international des biocarburants soit manifesté uniquement lors de la phase de négociation précontractuelle, par voie orale. En second lieu, il faut que le contenu des obligations qui découleront des “clauses de durabilité” soit bien accessible pour l’entreprise qui doit y adhérer et doit les respecter. En troisième lieu, il existe une possibilité exceptionnelle de considérer que les “clauses de durabilité” constituent une stipulation contractuelle sans que le consentement exprès des entreprises vendeuses soit requis. Ce cas pourra se présenter si, par exemple, les “clauses de durabilité” sont considérées comme des habitudes ou des pratiques communes du commerce international.

⁴¹ Peterkova Mitkidis, supra note 11 à la p 18.

⁴² CVIM, supra note 19, art 4.

⁴³ Pour plus d’information sur la CVIM, supra note 19, voir <http://www.uncitral.org/>.

⁴⁴ Lucia C Sica, “A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias: Estados não Signatários e a Situação do Brasil” (2007) 31:8 Revista Trimestral de Direito Civil 3.

⁴⁵ C’est le pourcentage indiqué dans une proposition adressée par la Suisse le 2 mai 2012 à la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international au sujet des futurs travaux dans le domaine du droit international des contrats. À ce propos, voir Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Travaux futurs envisageables dans le domaine du droit international des contrats, Doc off CNUDCI, 45^e sess, Doc NU A/CN. 9/758 (2012) à la p 3.

⁴⁶ Cette première condition se réfère au critère d’internationalité des contrats énoncé au paragraphe 1 de l’article premier de la CVIM, supra note 19. Il est intéressant de mentionner que ce n’est pas la nationalité spécifique des entreprises qui marque l’extranéité requise pour qualifier un “contrat international” selon la CVIM. C’est plutôt le lieu géographique du siège des parties contractantes, de leur établissement, qui est le critère de rattachement. À ce propos, voir Bernard Audit, Droit international privé, Économica, 2010; Kessedjian, supra note 16 à la p 14.

⁴⁷ Étant donné que cette convention a été largement adoptée (83 États membres), il nous paraît possible de penser que celle-ci pourrait aisément s’appliquer, par défaut, aux contrats de vente internationale des biocarburants. En effet, la plupart des entreprises opérantes dans le domaine du commerce international des biocarburants ont leur établissement dans des États qui ont ratifié la CVIM, supra note 19. C’est le cas, entre autres, des États-Unis, du Brésil, de l’Allemagne et de la France. Certes, le commerce international des biocarburants dépend aussi d’entreprises provenant d’États qui n’ont pas adopté la CVIM, tels que l’Indonésie et la Malaisie, mais, même dans ces cas-ci, il serait possible quand même de soumettre les relations contractuelles transfrontières de ces entreprises aux dispositions de la CVIM, lorsque celles-ci négocient des contrats de vente internationale avec des entreprises brésiliennes, américaines ou françaises.

⁴⁸ La CVIM, supra note 19, limite son application à certains types spécifiques de contrats internationaux de vente. À titre d’illustration, les contrats exclus du champ d’application de la CVIM sont, entre autres, ceux qui concernent la vente des marchandises pour usage personnel, familial ou domestique (contrats de vente aux consommateurs), la vente aux enchères, la vente des navires, la vente de l’électricité et la fourniture de main-d’œuvre ou d’autres services. Un contrat aura donc comme objet la “vente internationale des marchandises” lorsqu’il s’agit d’une “fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci n’ait à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production” (voir l’article 2 et l’article 3(1) de la CVIM).

⁴⁹ Béguin & Menjucq, supra note 12 à la p 414.

⁵⁰ Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Recueil de jurisprudence concernant les textes de la CNUDCI (CLOUT), Décision n° 123 (Bundesgerichtshof, Allemagne, 8 mars 1995), Doc A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/9 (7 juin 1996) à la p 3.

⁵¹ Fabrizio Cafaggi, “The Regulatory Functions of Transnational Commercial Contracts: New Architectures” (2013) 36 Fordham Int’l LJ 1587.

⁵² Hotte, Simon, La rupture du contrat international: Contribution à l’étude du droit transnational des contrats, Paris, Defrénois, 2007.Google Scholar

⁵³ Avis n° 5 du Comité consultatif de la Convention de Vienne (CVIM), “Le droit de l’acheteur de résoudre le contrat en cas de non-conformité des marchandises ou des documents” (7 mai 2005), Badenweiler (Allemagne), Rapporteur: Ingeborg Schwenzer, disponible sur: <http://www.cisg.fr/avis5.html?lang=fr>.

⁵⁴ CVIM, supra note 19, art 49(1)(a).

⁵⁵ Ibid, art 25.

⁵⁶ “Le vendeur, aux termes de l’article 35 de la CVIM, doit livrer des marchandises conformes aux spécifications du contrat et aptes à tout usage habituel ou spécial porté à sa connaissance. Peu importe donc que le défaut résulte d’un comportement de sa part: ce sont les qualités de la marchandise qui sont prises en compte.” Bénédicte Fauvarque-Cosson, “Terminologie contractuelle commune: Projet de cadre commun de référence” (2008) 6 Société de législation comparée, Droit privé comparé et européen 277.

⁵⁷ Ibid à la p 337.

⁵⁸ Le manquement préjudiciable à la réputation des entreprises participant à une chaîne d’approvisionnement mondiale peut les convaincre de rompre ces relations contractuelles. Boutonnet-Hautereau, supra note 9 à la p 5. C’est également l’avis de Schwenzer & Leisinger, supra note 30 à la p 259.

⁵⁹ Telles que la multinationale Louis Dreyfus Commodities, la Tereos et la BP France. Pour plus d’information sur les principales sociétés françaises impliquées dans le domaine des biocarburants, voir les documents suivants élaborés par la Direction Générale de l’Énergie et du Climat du Ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie. Liste des sociétés inscrites au système national de durabilité pour les biocarburants et les bioliquides; L’industrie des énergies décarbonées en 2010, disponible sur: <http://www.developpement-durable.gouv.fr/>.

⁶⁰ Code de l’énergie (arts L.661-1 à L.661-9) modifié par l’ordonnance n° 2011-1105 du 14 septembre 2011 portant transposition des directives 2009/28/CE et 2009/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 dans le domaine des énergies renouvelables et des biocarburants, disponible sur: <http://www.legifrance.gouv.fr/>.

⁶¹ Grenelle de l’environnement I, JORF, LOI n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (I), dans la version consolidée le 29 décembre 2012 l’article 21 stipule que: “La production en France des biocarburants est subordonnée à des critères de performances énergétiques et environnementales comprenant en particulier leurs effets sur les sols et la ressource en eau. La France soutiendra aux niveaux européen et international la mise en place d’un mécanisme de certification des biocarburants tenant compte de leur impact économique, social et environnemental. Une priorité sera donnée au développement de la recherche sur les biocarburants de deuxième et de troisièmes générations.”

⁶² Cet organisme est en cours de création et doit être désigné par l’État français, entre-temps cette fonction est assurée par la Direction générale de l’énergie et du climat, plus précisément par la sous-direction “Sécurité d’approvisionnement et nouveaux produits énergétiques.” Pour plus d’information, voir <http://www.developpement-durable.gouv.fr>.

⁶³ Ministère de l’Écologie, du Développement durable et de l’Énergie, Guide pratique, mise en œuvre du système de durabilité pour les biocarburants et les bioliquides, Direction générale de l’énergie et du climat (4 juin 2013).

⁶⁴ Boutonnet-Hautereau, supra note 9.

⁶⁵ Ibid.

⁶⁶ Pour plus d’information sur les cas exceptionnels dont le principe de l’effet relatif des contrats peut être flexibilisé dans certains cadres juridiques internes, voir Cafaggi, supra note 51 à la p 1568.

⁶⁷ Daniel E Carnacchioni, Curso de direito civil. Teoria geral das obrigações e dos contratos — institutos fundamentais, São Paulo, Revista dos tribunais, 2014, à la p 545.

⁶⁸ Peterkova Mitkidis, supra note 11; Cafaggi, supra note 51 à la p 1591.

⁶⁹ Judith Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Coll Thémis droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2011, à la p 489.

⁷⁰ Cafaggi, supra note 51 à la p 1568.

⁷¹ Pauline Abadie, Entreprise responsable et environnement: recherche d’une systématisation en droits français et américain, Bruxelles: Éditions Bruylant, coll Droit & Économie, 2013 à la p 17.

⁷² Jane Doe I et al v Wal-Mart Stores Inc, 572 F3d 677 à la p 685 (9^e Cir 2009).

⁷³ Ibid.

⁷⁴ Béguin & Menjucq, supra note 12 à la p 454.