¹ Antonio Gomez-Robledo, “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses fonctions” (1981) 172 Rec des Cours 9 à la p 68.

² “Rapport sur le droit des traités par H. Lauterpacht, Rapporteur Spécial,” Doc off AG NU, 5^e sess, Doc NU A/CN.4/63 (1953) à la p 216.

³ Ibid à la p 218.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid.

⁶ “Troisième rapport de G.G. Fitzmaurice, Rapporteur spécial” (Doc NU A/CN.4/115) dans Annuaire de la Commission du droit international 1958, vol 2, New York, Organisation des Nations Unies (ONU), 1958, 20 à la p 27.

⁷ “Deuxième rapport sur le droit des traités, par Sir Humphrey Waldock, Rapporteur spécial” (Doc NU A/CN.4/156) dans Annuaire de la Commission du droit international 1963, vol 2, New York, ONU, 1963, 36 à la p 54. Pour une critique de cette approche, voir Georg Schwarzenberger, “International Jus Cogens” (1965) 43:4 Texas L Rev 455 aux pp 476–77.

⁸ En ce sens la position de l’Équateur, voir Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Doc off NU A/CONF.39/11 (1968) à la p 347, para 43 [CNUDT].

⁹ Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Doc off NU A/CONF.39/11/Add.2 (1969) à la p 187 [CNUDT (Add.2)].

¹⁰ Delphine Hayim, Le concept d’indérogeabilité en droit international: Une analyse fonctionnelle, thèse de doctorat, IHEDI, 2012 à la p 78. Voir aussi Mark Retter, “Jus cogens: Towards an International Common Good” (2011) 2:4 Transnational Leg Theory 537.

¹¹ CNUDT, supra note 8 à la p 347, para 37. Voir aussi la position exprimée par la Hongrie. Ibid à la p 338, para 46.

¹² Ibid à la p 514, para 16. Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331 (entrée en vigueur: 27 janvier 1980) [Convention de Vienne].

¹³ L’article est intitulé: “Traité en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens).”

¹⁴ Gomez-Robledo, supra note 1 à la p 68.

¹⁵ Rapport de la Commission du droit international, Doc off AG NU, 66^e sess, supp n°10, Doc NU A/69/10 (2014) à la p 285–86 [Rapport CDI (2014)].

¹⁶ Ibid à la p 293.

¹⁷ Plusieurs rapports furent rendus entre 2016 et 2018: Premier rapport sur le jus cogens, Doc off AG NU, 68^e sess, Doc NU A/CN.4/693 (2016); Deuxième rapport sur le jus cogens, Doc off AG NU, 69^e sess, Doc NU A/CN.4/706 (2017) [Deuxième rapport]; Troisième rapport sur les normes impératives du droit international général (jus cogens), Doc off AG NU, 70^e sess, Doc NU A/CN.4/714 (2018) [Troisième rapport]; Quatrième rapport sur les normes impératives du droit international général (jus cogens), Doc off AG NU, 71^e sess, Doc NU A/CN.4/727 (2019) [Quatrième rapport]. Pour le texte des projets de conclusion et leurs commentaires, voir Projet de rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa soixante et onzième session, Doc off AG NU, 71^e sess, Doc NU A/CN.4/L.929/Add.1 (2019) [Projet de rapport].

¹⁸ Quatrième rapport, supra note 17 aux pp 11–20.

¹⁹ Voir, pour respectivement l’Australie, la France, l’Inde, la Malaisie, et la Roumanie, Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 20, para 97; Doc off AG NU, 74^e sess, 23^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.23 (2019) à la p 17, para 93; Doc off AG NU, 74^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.26 (2019) à la p 3, para 7; Doc off AG NU, 74^e sess, Doc NU A/C.6/73/SR.27 (2018) à la p 17, para 104; Doc off AG NU, 74^e sess, 23^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.23 (2019) à la p 14, para 75.

²⁰ Deuxième rapport, supra note 17 aux pp 34–35.

²¹ Voir Virgile, Énéide, livre II aux paras 2.1 et s; Danièle Thibault, “La Guerre en deçà et au-delà de l’épopée,” en ligne: BNF <expositions.bnf.fr/homere/arret/07.htm>.

²² Selon Pavel Sturma, la distinction entre “codification” et “développement progressif” ne doit pas être confondue avec la distinction entre “lex lata” et “lex ferenda.” En effet, la première distinction décrit les méthodes de travail de la Commission du droit international (CDI), tandis que la seconde fait référence au statut des règles. Voir Pavel Sturma, “The International Law Commission between Codification, Progressive Development, or a Search for a New Role” (2019) 13:6 Florida Intl U L Rev 1125 à la p 1133.

²³ Projet de rapport, supra note 17 à la p 4. La définition envisagée est toujours la suivante: “Une norme impérative du droit international général (jus cogens) est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une norme ultérieure du droit international général (jus cogens) ayant le même caractère.” Voir aussi Textes des projets de conclusion et du projet d’annexe provisoirement adoptés par le Comité de rédaction en première lecture, Doc off AG NU, 71^e sess, Doc NU A/CN.4/L.936 (2019) à la p 1, n 2 [Textes des projets de conclusion].

²⁴ Projet de rapport, supra note 17 à la p 15.

²⁵ À ce sujet, voir Jean d’Aspremont, “Jus Cogens as a Social Construct without Pedigree” (2015) 46 Netherlands YB Intl L 85 à la p 101.

²⁶ Deuxième rapport, supra note 17 à la p 43; Projet de rapport, supra note 17 à la p 15. Cette dernière mention a été retenue pour le projet de conclusion 5. Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 2.

²⁷ Projet de rapport, supra note 17 à la p 20. Le projet de conclusion 4 souligne aujourd’hui qu’“[e]lle est acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une norme ultérieure du droit international général ayant le même caractère.” Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 2.

²⁸ Ibid à la p 21.

²⁹ L’expression a été utilisée par les auteurs suivants. Michael Reisman, “Unilateral Action and the Transformations of the World Constitutive Process: The Special Problem of Humanitarian Intervention” (2000) 11 EJIL 3 à la p 15, n 29; Pamela Stephens, “A Categorical Approach to Human Rights Claims: Jus Cogens as a Limitation on Enforcement” (2004) 22:2 Wis Intl LJ 245 à la p 250; Jens-David Ohlin, “In Praise of Jus Cogens’ Conceptual Incoherence” (2018) 63:4 McGill LJ 701 à la p 713. Voir aussi Erika de Wet, “Sources and the Hierarchy of International Law: The Place of Peremptory Norms and Article 103 of the UN Charter within the Sources of International Law” dans Jean d’Aspremont, Samantha Besson, et Séverine Knuchel, dir, The Oxford Handbook of the Sources of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2017, 157.

³⁰ Selon le représentant de la délégation allemande, M. Eick, “[l]’expression ‘très large majorité’ doit être interprétée, conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour internationale de Justice, comme signifiant ‘majorité écrasante’.” Voir Doc off AG NU, 74^e sess, 25^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.25 (2019) à la p 2, para 5. Pour le soutien de l’Argentine, du Bélarus, du Brésil, voir Doc off AG NU, 74^e sess, 24^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 3, para 7; 17, para 82; 20, para 93. Pour le soutien de l’Espagne, voir Doc off AG NU, 74^e sess, 26 séance, Doc NU A/C.6/74/SR.26 (2019) à la p 3, para 12. C’était également l’approche privilégiée par la Commission interaméricaine des droits de l’homme (CIDH). Dans l’affaire Domingues, elle avait d’abord constaté qu’il existait une norme coutumière interdisant l’exécution des mineurs, avant de considérer dans un second temps qu’elle avait de surcroît valeur impérative. Michael Domingues v United States (2002), Inter-Am Comm HR, No 62/02 aux paras 40–50 [Michael Domingues].

³¹ Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 4, para 3, n 14. Voir aussi Projet de rapport, supra note 17 à la p 12.

³² Ibid à la p 21.

³³ Comme l’a formulé Théodore Christakis: “L’observation du Lotus doit être lue correctement aujourd’hui. Il ne doit pas être considéré comme impliquant le ‘pouvoir absolu’ de la volonté des États ou qu’ils sont les seuls sujets du droit international. Il ne doit pas non plus mener à la vision extrémiste selon laquelle les États ne sont liées que ce par quoi ils ont expressément consenti. L’observation du Lotus doit plutôt être lue de manière négative: les États ne doivent pas être liés contre leur volonté, par ce à quoi ils n’ont pas explicitement ou implicitement consenti.” Voir Théodore Christakis, “Human Rights from a Neo-Voluntarist Perspective” dans Jean d’Aspremont et Jörg Kammerhofer, dir, International Legal Positivism in a Post-Modern World, Cambridge, Cambridge University Press, 2014 à la p 423 [nous traduisons].

³⁴ L’impossibilité d’être “objecteur persistant” en matière de normes impératives est partagée par la doctrine majoritaire. Voir Patrick Dumberry, “Incoherent and Ineffective: The Concept of Persistent Objector Revisited” (2010) 59:3 ICLQ 779 à la p 799; Lynn Loschin, “The Persistent Objector and Customary Human Rights Law: A Proposed Analytical Framework” (1996) 2:2 UC Davis J Intl L & Pol’y 147 à la p 163; David Fidler, “Challenging the Classical Concept of Custom: Perspectives on the Future of Customary International Law” (1996) 39 German YB Intl L 198 à la p 210; Curtis Bradley et Mita Gulati, “Withdrawing from International Custom” (2010) 120:2 Yale LJ 202 à la p 213; Maarten Bos, “The Identification of Custom in International Law” (1982) 25 German YB Intl L 9 à la p 43; David Weissbrodt, “Execution of Juvenile Offenders by the United States Violates International Human Rights Law” (1988) 3:2 Am U Intl L Rev 339 à la p 370.

³⁵ Dinah Shelton, “Normative Hierarchy in International Law” (2006) 100:2 AJIL 291 à la p 300.

³⁶ C’est le cas, par exemple, de l’Iran. Voir Doc off AG NU, 68^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/68/SR.26 (2013) à la p 2, para 4.

³⁷ Doc off AG NU, 73^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/73/SR.26 (2018) à la p 20, para 131.

³⁸ Ibid. Voir aussi Alexander Orakhelashvili, “Audience and Authority: The Merit of the Doctrine of Jus Cogens” (2015) Netherlands YB Intl L 115 à la p 124.

³⁹ Doc off AG NU, 73^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/73/SR.26 (2018) à la p 13, para 85.

⁴⁰ Ibid.

⁴¹ Doc off AG NU, 74^e sess, 24^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) aux pp 5–6, para 21.

⁴² Pour une vision contraire, voir Michael Byers, “Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules” (1997) 66 Nordic J Intl L 211 à la p 228. Selon ce dernier, les États qui participent au processus coutumier admettent qu’une norme puisse devenir de jus cogens, même s’ils se sont opposés à ce développement en particulier.

⁴³ Selon le président du Comité de rédaction, M. Yasseen, “il ne s’agit pas d’exiger qu’une règle soit acceptée et reconnue comme impérative par l’unanimité des États. Il suffit d’une très large majorité, ce qui signifie que, si un État refuse isolément de reconnaître la nature impérative d’une règle, ou s’il est soutenu par un très petit nombre d’États, cela ne peut affecter l’acceptation et la reconnaissance du caractère impératif de cette règle par la communauté internationale dans son ensemble.” Voir CNUDT, supra note 8 à la p 514, para 12. Selon la délégation australienne, “[l]’unanimité absolue peut n’être pas exigée, mais l’assentiment de nombreux États appartenant à tous les principaux systèmes juridiques est nécessaire. S’il y a désaccord de la part d’un nombre important d’États, la reconnaissance d’une règle comme règle de jus cogens devra être ajournée. Comme dans le cas du développement des règles ordinaires du droit international coutumier, le développement des règles impératives n’est pas une question de vote à la majorité.” Voir ibid à la p 422, para 16.

⁴⁴ Selon son représentant, “[l]e Venezuela n’acceptera pas, sauf s’il s’agit de règle du jus cogens, des obligations qu’il n’a pas acceptées formellement et encore moins des obligations qu’il a expressément rejetées.” 74eme séance de la Commission plénière, Doc off NU A/CONF.39/C.1/SR.74 (1968) à la p 483, para 49. Voir, a contrario, la position des États-Unis, selon laquelle “[u]ne règle de droit international n’est impérative que si elle a un caractère universel et est approuvée par la communauté internationale tout entière. Ne pas préciser ce point dans le texte de la Commission du droit international, c’est ouvrir la porte à des abus.” Voir CNUDT, supra note 8 à la p 320, para 17.

⁴⁵ Louis Henkin, “International law: Politics, Values and Functions” (1989) 216 Rec des Cours 9 à la p 60. Voir aussi Ted Stein, “The Approach of the Different Drummer: The Principle of the Persistent Objector in International Law” (1985) 26:2 Harv Intl LJ 457 à la p 463; Curtis Bradley, “The Juvenile Death Penalty and International Law” (2002) 52:3 Duke LJ 485 à la p 539, n 253; Thomas Wheatherall, Jus Cogens: International Law and Social Contract, Cambridge, Cambridge University Press, 2015 aux pp 150, 238. Pour d’autres écrits invalidant la théorie de l’objecteur persistant, voir Karen Parker et Lyn Neylon, “Jus Cogens: Compelling the Law of Human Rights” (1989) 12:2 Hastings Intl & Comp L Rev 411 à la p 418; Christos Rozakis, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Amsterdam/Oxford/New York, North Holland, 1956 à la p 78.

⁴⁶ Ludovic Chan-Tung, L’opposabilité en droit international, Paris, Mare & Martin, 2016 à la p 265.

⁴⁷ Sud-Ouest africain (Éthiopie c Afrique du Sud; Libéria c Afrique du Sud), “Argument of Mr Gross” (7–19 mai 1965), [1966] CIJ Mémoires (vol 9) 4 à la p 305 [nous traduisons].

⁴⁸ Sud-Ouest africain (Éthiopie c Afrique du Sud; Libéria c Afrique du Sud), “Argument of Mr De Villiers” (30 mars – 14 avril 1965), [1966] CIJ Mémoires (vol 8) 3 à la p 676 [nous traduisons]. Voir aussi Richard Falk, Status of Law in International Society, Princeton, Princeton University Press, 2015 aux pp 156–57.

⁴⁹ On peut d’ailleurs noter que, dans une affaire ultérieure, l’Afrique du Sud convint qu’une norme impérative pouvait s’appliquer contra volontaem. Afrique du Sud, “Written Statement” (13 novembre 1970), en ligne: Cour internationale de Justice (CIJ) <www.icj-cij.org/files/case-related/53/9365.pdf> à la page 575, para 68.

⁵⁰ Stefan Kadelbach, “Genesis, Function and Identification of Jus Cogens Norms” (2015) 46 Netherlands YB Intl L 147 à la p 167; Samantha Besson, “Theorizing the Sources of International Law” dans Samantha Besson et John Tasioulas, dir, The Philosophy of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010 à la p 171.

⁵¹ Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, RT Can 1945 n^o 7 (entrée en vigueur: 24 octobre 1945); Question relative à la situation en Union sud-africaine, Rés CS 134 (1960); Question relative à la politique d’apartheid du Gouvernement de la République sud-africaine, Rés CS 181 (1963); Question relative à la politique d’apartheid du Gouvernement de la République sud-africaine, Rés CS 182 (1963). Voir aussi Oscar Schachter, “International Law in Theory and Practice” (1982) 178 Rec des Cours 9 à la p 119. Certains auteurs doutent que l’Afrique du Sud ait pu revendiquer la qualité d’objecteur persistant un jour: James Green, The Persistent Objector Rule in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2016 à la p 203; Daniel Costelloe, Legal Consequences of Peremptory Norms in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2018 à la p 22.

⁵² Question du conflit racial en Afrique du Sud provoqué par la politique d’apartheid du Gouvernement de l’Union sud-africaine, Rés AG 917 (1955). Voir aussi Question du conflit racial en Afrique du Sud, provoqué par la politique d’apartheid du Gouvernement de l’Union sud-africaine, Rés AG 1178 (1957); Question du conflit racial en Afrique du Sud provoqué par la politique d’apartheid du Gouvernement de l’Union sud-africaine, Rés AG 1598 (1961); Falk, supra note 48 aux pp 143–44.

⁵³ Michael Domingues, supra note 30 au para 45.

⁵⁴ Ibid au para 50.

⁵⁵ Certains auteurs ont exprimé ouvertement leur doute quant au rattachement de l’interdiction d’exécuter les mineurs aux normes de jus cogens. Bradley, supra note 45 aux pp 537–38.

⁵⁶ On pourrait adresser un grief similaire à une précédente décision, qui de surcroît n’évoquait que la pratique régionale. James Terry Roach and Jay Pinkerton v United States (1987), Inter-Am Comm HR, No 3/87 au para 56.

⁵⁷ Michael Domingues, supra note 30 au para 45.

⁵⁸ Des pratiques comme les exécutions publiques ou la pêche à la baleine industrielle ne sont ainsi pratiquées que par une poignée d’États, sans pour autant être interdites par une norme de jus cogens. Les premières n’auraient désormais lieu que dans quatre États: l’Arabie saoudite, la Corée du Nord, l’Iran et la Somalie. Voir “Iran: exécution publique d’un homme accusé du meurtre d’un imam,” Le Figaro (28 août 2019), en ligne: <www.lefigaro.fr/flash-actu/iran-execution-publique-d-un-homme-accuse-du-meurtre-d-un-imam-20190828>; Armin Arefi, “L’Arabie saoudite décapite en masse,” Le Point (25 avril 2019), en ligne: <www.lepoint.fr/monde/l-arabie-saoudite-decapite-en-masse-24-04-2019-2309365_24.php#>; Olad Mohamed Hassan, “Somalia Military Executes 6 Militants without Trial,” Voice of America (1^er janvier 2019), en ligne: <www.voanews.com/africa/somalia-military-executes-6-militants-without-trial>; Victoria Kim, “Eyewitnesses Help Document Public Executions in North Korea for a Day of Reckoning,” Los Angeles Times (10 juin 2019), en ligne: <www.latimes.com/world/la-fg-north-korea-public-executions-20190610-story.html>. À l’exception de quelques populations locales, la seconde ne serait pratiquée que par l’Islande, la Norvège et le Japon. Voir Melissa Hogenboom, “Why Do Some Countries Still Hunt Whales?” British Broadcasting Corporation (3 décembre 2015), en ligne: <www.bbc.com/earth/story/20151203-why-do-some-countries-still-hunt-whales>. Nous noterons, toutefois, que la Convention internationale pour la règlementation de la chasse à la baleine, 2 décembre 1946, 161 RTNU 72 (entrée en vigueur: 10 novembre 1948) ne compte qu’environ quatre-vingt-dix États parties.

⁵⁹ Eugenio Matibag, “Inter-American Commission on Human Rights” (2012) 2 Encyclopedia of United States-Latin American Relations 479. Voir aussi Icelandic Human Rights Centre, “Inter-American Commission on Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights,” en ligne, IHRC <www.humanrights.is/en/human-rights-education-project/complaints-procedures-of-the-international-human-rights-supervisory-bodies/how-to-bring-a-complaint/inter-american-commission-on-human-rights-and-the-inter-american-court-of-human-rights>.

⁶⁰ Elle prit néanmoins note que les États-Unis demeuraient le seul pays du monde à officiellement exécuter les mineurs, et du “poids de l’opinion internationale” à l’encontre de cette pratique. Roper v Simmons, 543 US 551 (2005). Comme le constatait Nadia Bernaz: “[O]n ne trouve pas de référence [dans Roper v Simmons] à cette jurisprudence [de la CIDH], ce qui est regrettable dans le sens où … la Cour a fait le choix de ne considérer le droit international qu’à titre illustratif, en ne s’appuyant que sur des textes qui ne lient pas les États-Unis et sur la pratique internationale.” Voir Nadia Bernaz, “L’abolition de la peine de mort pour les mineurs aux États-Unis: Quelques remarques à propos de l’arrêt Roper v Simmons du 1er mars 2005” (2006) 66 Rev fr dr constl 437 à la p 448.

⁶¹ La CDI a dressé la liste indicative suivante: l’interdiction de l’agression, de la torture, du génocide, des crimes contre l’humanité, de l’apartheid et de la discrimination raciale, de l’esclavage, le droit à l’autodétermination et les règles fondamentales du droit international humanitaire. Voir Quatrième rapport, supra note 17.

⁶² À ce sujet, voir Dinah Shelton, “Sherlock Holmes and the Mystery of Jus Cogens” (2015) 46 Netherlands YB Intl L 23 à la p 44.

⁶³ On notera, toutefois, qu’un État a expressément soutenu l’approche naturaliste du droit international en 2019: il s’agit de l’Arménie. Ainsi, elle a fait remarquer que “[d]ans la conclusion 4 du projet de conclusions adopté par la CDI en première lecture, les critères permettant de déterminer les ‘super-coutumes’ ou normes impératives sont manifestement fondés sur le droit positif (jus dispositivum). L’Arménie aurait préféré que ces critères soient fondés sur le droit naturel (jus naturale) […] L’Arménie n’est pas d’accord avec l’idée que le consentement des États a traditionnellement été nécessaire à la reconnaissance d’une norme de jus cogens.” Voir Doc off AG NU, 74^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.26 (2019) à la p 10, para 64. Voir aussi Fraucke Lachenmann, “International Positivism,” Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2011) au para 35; Olufemi Elias, “Persistent Objector,” Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2006) au para 18.

⁶⁴ Olivier Deleau, “Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur le droit des traités” (1969) 15 AFDI 7 à la p 19.

⁶⁵ Ibid.

⁶⁶ Ibid aux pp 19–20.

⁶⁷ Selon Gennady Danilenko, l’appel à la communauté des États dans son ensemble se rapprochait d’une exigence de l’unanimité. Gennady Danilenko, “International Jus Cogens: Issues of Law-Making” (1991) 2:1 EJIL 42 à la p 55. Voir aussi J Brock McClane, “How Late in the Emergence of a Norm of Customary International Law May a Persistent Objector Object” (1989) 13 Intl Law Students Association J Intl L 1 à la p 25; Martti Koskenniemi, From Apology to Utopia, Cambridge, Cambridge University Press, 2005 aux pp 323–24. On peut avancer qu’un acquiescement exprès ne serait pas requis: il suffirait que les États s’abstiennent de protester. Comme l’a souligné la CDI à l’égard des normes coutumières: “La condition exigeant que l’objection soit maintenue de manière persistante s’applique à la fois avant et après la formation de la règle du droit international coutumier. Pour déterminer si cette condition est remplie, il faut faire preuve de pragmatisme et tenir compte des circonstances propres à chaque cas. Cette condition signifie, premièrement, que l’objection devrait être réaffirmée lorsque les circonstances sont telles que cette réaffirmation s’impose (c’est-à-dire, lorsque le silence ou l’inaction pourraient raisonnablement amener à conclure que l’État a abandonné son objection). Il est clair, toutefois, qu’on ne peut pas attendre des États qu’ils manifestent leur objection en toute occasion, en particulier lorsque leur position est déjà bien connue. Deuxièmement, les réaffirmations successives de l’objection doivent être globalement cohérentes, c’est-à-dire ne pas présenter de contradictions notables.” Voir Projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier et commentaires y relatifs, Doc off CDI, Doc NU A/73/10 (2018) à la p 163. Comme le notait également Paulina Starski: “[S]’ils sont confrontés à une revendication juridique intelligible et déterminée, les États ne peuvent pas ignorer le fait que le droit pourrait potentiellement être en train de se construire ou dans un processus de changement, et la formation du droit pourrait être favorisée par leur silence.” Voir Paulina Starski, “Silence within the Process of Normative Change and Evolution of the Prohibition on the Use of Force: Normative Volatility and Legislative Responsibility” (2017) 4:1 J Use of Force & Intl L 14 à la p 36 [nous traduisons].

⁶⁸ Olivier Barsalou, “La doctrine de l’objecteur persistant en droit international” (2006) 19:I RQBDI 1 à la p 16. Dinah Shelton montrait par ailleurs que la plupart des normes considérées comme impératives avaient été acceptées par les États dans des conventions internationales: “Par conséquent, dans la plupart des cas, le problème est d’assurer le respect par les États d’obligations auxquelles ils ont librement consenti et non d’imposer des obligations à des États dissidents” [nous traduisons]. Voir Shelton, supra note 62 à la p 47.

⁶⁹ À ce sujet, voir Alina Miron, “International ius cogens in National Law,” Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (2018); Shelton, supra note 62.

⁷⁰ Projet de rapport, supra note 17 à la p 24 (conclusion 8).

⁷¹ Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 3, n 8.

⁷² Karl Strupp, “Les règles générales du droit de la paix” (1934) 47 Rec des Cours 259 aux pp 313–15.

⁷³ Michael Akehurst, “Custom as a Source of International Law” (1977) 42 Br YB Intl L 1 aux pp 8–10.

⁷⁴ À ce sujet, voir Raphaële Rivier, Droit impératif et juridiction internationale, thèse de doctorat, Paris II, 2001 à la p 353.

⁷⁵ Ian Brownlie, “Comments” dans Antonio Cassese et Joseph Weiler, dir, Change and Stability in International Law-Making, Berlin, De Gruyter, 1988, 108 à la p 110.

⁷⁶ Committee of US Citizens Living in Nicaragua v Reagan, 859 F (2d) 929 à la p 941 (1989) [CUSCLIN].

⁷⁷ La Cour fit également référence à deux articles doctrinaux. Ibid.

⁷⁸ Paul B Stephan, “Courts, the Constitution, and Customary International Law: The Intellectual Origins of the Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States” (2003) 44:1 Va J Intl L 33.

⁷⁹ Siderman de Blake v Republic of Argentina, 965 F (2d) 699 au para 717 (1992).

⁸⁰ Ibid [nous traduisons].

⁸¹ United States v Matta-Ballesteros, 71 F (3d) 754 à la p 764, n 5 (1995); Abdullahi v Pfizer, Inc, 562 F (3d) 16364 à la p 179 (2009); Sarei v Rio Tinto, PLC, 487 F (3d) 1193 aux pp 1209–10 (2007); United States v Emmanuel, WL 2002452 à la p 10 (2007); Yousuf v Samantar, 699 F (3d) 763 à la p 775 (2012); Hirsh v State of Israel, 962 F Supp à la p 381 (2007); Al Shimari v CACI Premier Technology, Inc, 368 F Supp (3d) 935 à la p 956 (2019); Philipp v Federal Republic of Germany, 925 F (3d) 1349 aux pp 1354–55 (2019). Voir aussi Doe I v Unocal Corp, 395 F (3d) 932 à la p 945 (2002) (référence à United States v Matta Ballesteros); Warfaa v Ali, 33 F Supp (3d) 653 à la p 662 (2014) (référence à Doe I et Siderman de Blake). À ce sujet, voir aussi Alina Miron, “International ius cogens in National Law,” Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (2018) au para 12.

⁸² Dans la décision Pinochet, Lord Hope of Craighead a renvoyé à Siderman de Blake et à la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, pour conclure que l’interdiction de la torture était une norme de jus cogens. R v Bow Street, [2000] 1 AC 147 à la p 246, para 53 [Pinochet]. Voir aussi Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 10 décembre 1984, 1465 RTNU 85 (entrée en vigueur: 26 juin 1987). La décision Pinochet sera reprise dans A v Secretary of State for the Home Department, [2006] 2 AC 221 à la p 242. Le Restatement américain fut invoqué par Lord Steyn afin de qualifier les règles relatives au recours à la force de jus cogens. Kuwait Airways Corp v Iraqi Airways Co, [2002] WL 819941 à la p 24.

⁸³ Lord Hoffmann fit référence à Furundžija pour conclure que l’interdiction de la torture était une norme de jus cogens. Jones v Saudi Arabia, [2006] UKHL 26 au para 53. La décision Jones sera ensuite reprise dans Al-Malki v Reyes, [2015] WL 376101 à la p 13. La jurisprudence Pinochet fut mentionnée par le Juge Wilkins en 2012. Certain Employees of Sidhu & Sons Nursery Ltd v Sidhu & Sons Nursery Ltd, [2012] BCLRB No B28/2012 aux paras 44–45.

⁸⁴ Nevsun Resources Ltd c Araya, 2020 CSC 5 au para 100 [Nevsun]; Steen Estate v Iran (Islamic Republic), [2013] ONCA 30 au para 30; Nulyarimma v Thompson, [1999] 96 FCR 153 au para 81; R v Tang, [2008] 237 CLR 1 au para 111.

⁸⁵ Nevsun, supra note 84 aux paras 101–02; Kazemi (Estate) c Islamic Republic of Iran, 2014 CSC 62 aux paras 47–49 [Kazemi]; Habib v Commonwealth, [2010] 183 FCR 62 au para 108. On peut noter que dans Cuiying Zhang v Jiang Zemin, la Cour fit appel à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme [Cour EDH] et à des décisions canadiennes et britanniques. Cuiying Zhang v Jiang Zemin, [2010] 243 FLR 299 au para 121.

⁸⁶ Cour constitutionnelle fédérale [2004] 2 BvR 955/00 – 2 BvR 955/00 au para 97; Cour constitutionnelle fédérale [2000] 2 BVR 1290/99 au para 17.

⁸⁷ Conseil fédéral, Message concernant les initiatives populaires “pour une politique d’asile raisonnable” et “contre l’immigration clandestine” (22 juin 1994) aux pp 1482, 1486.

⁸⁸ Conseil fédéral, Message relatif à l’initiative populaire fédérale “pour des naturalisations démocratiques” (25 octobre 2006) à la p 8490.

⁸⁹ Tribunal fédéral, L gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Obergericht des Kantons Zürich, [2002] 1A.124/2001/sta au para 3.5; Tribunal fédéral, Nada gegen seco, Staatssekretariat für Wirtschaft, sowie Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, [2007] BGE 133 II 450 au para 7.3. Dans ce dernier arrêt, il a également cité la doctrine et constaté l’existence de clauses dérogatoires dans les traités existants. Le caractère indérogeable a pu être pris en compte. 1ère Cour de droit public, X c Office fédéral de la police [1996] 122 II 373 au para 2d. Il lui arrive de mentionner des textes de soft law. 1ère Cour de droit public, X c Office fédéral de la police [1995] 121 II 296 au para 5a.

⁹⁰ Il est notamment fait référence à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 9 décembre 1948, 78 RTNU 277 (entrée en vigueur: 12 janvier 1951) ainsi que la Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité, 26 novembre 1968, 754 RTNU 73 (entrée en vigueur: 11 novembre 1970). Voir Cour suprême de justice de la nation, Priebke, Erich s/ solicitud de extradición, [1995] P/457/XXXI aux paras 75–77.

⁹¹ Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c Espagne)(Nouvelle requête: 1962), arrêt, [1970] CIJ Rec 3 à la p 32, paras 33–34. Ce raisonnement, en soi, est critiquable: il n’y a en effet pas de parfaite identité entre les normes de jus cogens et les obligations erga omnes. Voir Shelton, supra note 62 à la p 43, n 104.

⁹² Cour suprême de justice de la nation, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros, [2004] A/533/XXXVIII au para 11.

⁹³ Cour suprême de justice de la nation, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc, [2005] S/1767/XXXVIII aux pp 25–26 [nous traduisons].

⁹⁴ Ibid aux pp 25–26, 34.

⁹⁵ Cour suprême de justice de la nation, Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo, [2010] A/1023/XLIII à la p 6.

⁹⁶ Philip M Moremen, “National Court Decisions as State Practice: A Transnational Judicial Dialogue” (2006) 32 NC J Intl L & Com Reg 259 aux pp 304–08; Patrick Kelly, “The Twilight of Customary International Law” (2000) 40 Va J Intl L 449 aux pp 506–07.

⁹⁷ Rapport de la Commission du droit international, Doc NU A/73/10 (2018) à la p 158, n 13 [Rapport CDI (2018)]. Voir aussi ibid à la p 160. Il convient de noter toutefois que les “décisions des juridictions nationales” apparaissent également dans les “formes de preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris)” (n 10, para 2). Les commentaires mentionnent: “La législation nationale, bien qu’elle découle dans la plupart des cas d’un choix politique, peut démontrer l’acceptation d’une pratique comme étant le droit, en particulier lorsqu’il est précisé (par exemple à l’occasion de l’adoption de la législation) qu’elle a été prescrite par le droit international coutumier ou vise à donner effet à celui-ci. Il arrive également que les décisions de juridictions nationales portant sur des questions de droit international contiennent pareilles précisions” (ibid à la p 150).

⁹⁸ D’Aspremont, supra note 25 à la p 87.

⁹⁹ Projet de rapport, supra note 17 à la p 30.

¹⁰⁰ Ibid à la p 26; Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 3, n 9, para 1). Dans une formulation qui s’inspire sans aucun doute de l’Article 38(1)(d) du Statut de la Cour internationale de Justice, 26 juin 1945, RT Can 1945 n^o 7 (entrée en vigueur: 24 octobre 1945) (Statut de la CIJ), la CDI a donc décidé d’attribuer à la doctrine le caractère de moyen auxiliaire de détermination des règles impératives. Les auteurs soutiennent régulièrement l’existence de nouvelles normes impératives, comme la non-prolifération des armes nucléaires, le recours aux mines anti-personnel, l’égalité de genre, l’exportation de pesticides interdits, la peine de mort, le terrorisme, les exécutions extrajudiciaires, la non-discrimination, le non-refoulement. Voir Gaela Normile, “The Non-Proliferation of Nuclear Weapons as Jus Cogens” (2019) 124 Penn St L Rev 277; RJ Araujo, “Anti-Personnel Mines and Peremptory Norms of International Law: Argument and Catalyst” (1997) 30 Vand J Transnatl L 1 aux pp 22–30; Ladan Askari, “Girls’ Rights under International Law: An Argument for Establishing Gender Equality as a Jus Cogens” (1998) 8 S Cal Rev L & Women’s Stud 3; Beth Gammie, “Human Rights Implications of the Export of Banned Pesticides” (1994) 25 Setton Hall L Rev 558 (dans la mesure où cela viole le droit à la vie et à la santé); Geoffrey Sawyer, “The Death Penalty Is Dead Wrong: Jus Cogens Norms and the Evolving Standard of Decency” (2004) 22 Penn St Intl L Rev 459; Thomas Weatherall, “The Status of the Prohibition of Terrorism in International Law: Recent Developments” (2015) 46 Geo J Intl L 589; Steve D Shadowen, “US Border Patrol’s Policy of Extrajudicial Killing” (2018) 28 Berkeley La Raza LJ 1 aux pp 10–17; Joan Fitzpatrick, “The Human Rights of Migrants” dans Alexander Aleinikoff et Vincent Chetail, dir, Migration and International Legal Norms, La Haye, TMC Asser Press, 2003 à la p 171; Jean Allain, “The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement” (2001) 13 Intl J Refugee L 533. Pour des écrits en faveur de l’interdiction de détruire des biens culturels, la commission des actes de cyber-terrorisme, et la protection de l’habeas corpus, voir Corinne Brenner, “Cultural Property Law: Reflecting on the Bamiyan Buddhas’ Destruction” (2006) 29 Suffolk Transnatl L Rev 237; Christopher Lentz, “A State’s Duty to Prevent and Respond to Cyberterrorist Acts” (2010) 10 Chinese J Intl L 799; Larry May, “Habeas Corpus as Jus Cogens in International Law” (2020) 4 Crim L & Phil 249.

¹⁰¹ Le Procureur c Anto Furundžija, IT-95-17/1-T, Jugement (10 décembre 1998) au para 147 [Anto Furundžija].

¹⁰² Ibid au para 153, n 170.

¹⁰³ Ibid au para 153. Les autres jurisprudences du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) ne sont pas forcément plus complètes à cet égard. Dans la décision Jelisic, le TPIY fit référence à l’avis consultatif de la CIJ relatif aux Réserves à la Convention sur le Génocide, qui aurait “pla[cé] ce crime au rang de jus cogens en raison de son extrême gravité.” Or, cette interprétation n’est pas réellement justifiée. Premièrement, l’avis consultatif date de 1951 et l’existence des normes de jus cogens n’était pas encore ancrée dans le droit positif à cette époque. Deuxièmement, il ne fait pas expressément référence à des normes impératives, indérogeables ou supérieures. Il est vrai que la CIJ a considéré que l’ONU avait souhaité, par cette convention, “condamner et réprimer” un “crime de droit des gens,” qui “bouleverse la conscience humaine,” “qui est contraire à la fois à la loi morale et à l’esprit et aux fins des Nations Unies,” et qui “oblig[e] les États même en dehors de tout lien conventionnel.” Toutefois, c’est de “principe reconnu par les nations civilisées” que l’interdiction du génocide a été qualifiée, et pour la Cour, il s’agissait uniquement d’en tirer les conclusions concernant son caractère erga omnes. Voir Le Procureur c Goran Jelisic, IT-95-10-T, Jugement (14 décembre 1999) au para 60; Réserves à la Convention sur le Génocide, Avis consultatif, [1951] CIJ rec 15 aux pp 23–24. Quant à la décision Kupreskic, elle affirma que “la plupart des normes du droit international humanitaire, notamment celles qui prohibent les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le génocide, sont des normes impératives du droit international ou jus cogens,” mais ne prit ouvertement en compte que l’arrêt Furundžija et l’impossibilité de formuler des réserves à certaines conventions protégeant les droits de l’homme. Le Procureur c Zoran Kupreskic et autres, IT-95-16-T, Jugement (14 janvier 2000) au para 520.

¹⁰⁴ Al-Adsani c Royaume-Uni, [GC] n° 35763/97, [2001] 34 EHRR 273 au para 60.

¹⁰⁵ Anto Furundžija, supra note 101; Pinochet, supra note 82.

¹⁰⁶ Elle a estimé, sans aucune preuve concordante, qu’“en vertu de normes, désormais impératives, du droit international général, il appartient aux États d’assurer le respect des droits des minorities.” Population serbes de Croatie et Bosnie-Herzégovine (1992) au para 2.

¹⁰⁷ Elle n’a cité que deux ouvrages doctrinaux pour estimer qu’étaient concernés par des normes de jus cogens les droits de l’homme, le génocide, la non-discrimination raciale, les crimes contre l’humanité, et la vente d’esclaves. Priorities from India/AstraZeneca, [2004] EPOR 39 au para 7.1.

¹⁰⁸ Dinah Shelton notait que la reconnaissance de l’existence d’une norme de jus cogens n’avait pas nécessairement eu de conséquences pratiques dans les affaires à l’étude, puisque chacune des normes identifiées appartient en général également au droit conventionnel, et souvent au droit international coutumier. Partant, les règles et pratiques contradictoires vont à l’encontre du droit international et d’accords interaméricains. Voir Shelton, supra note 62 à la p 44.

¹⁰⁹ Dans plusieurs décisions, elle avait pris note de différentes conventions interdisant la torture et de leur indérogeabilité, avant de souligner qu’elle relevait du jus cogens. Case of Maritza Urrutia v Guatemala (2003), Cour IDH (sér C) n° 103 aux paras 89–93; Case of Bueno-Alves v Argentina (2007), Cour IDH (sér C) n° 164 aux paras 76–77. Ces précédents sont désormais régulièrement repris par la Cour. Case of the Gómez-Paquiyauri Brothers v Peru (2004), Cour IDH (sér C) n° 110 au para 113; Case of Tibi v Ecuador (2004), Cour IDH (sér C) n° 114 au para 143. L’interdiction des exécutions extra-judiciaires fut décrite comme appartenant au jus cogens dans la décision Gómez-Paquiyauri, mais une étude de cette nature y est moins apparente: Case of the Gómez-Paquiyauri Brothers v Peru au para 76. Dans une décision ultérieure (Goiburú et al), elle estimera que c’est du préambule de la Convention interaméricaine sur la disparition forcée des personnes, de la particulière gravité et de la nature des droits atteints que découlent non seulement le caractère impératif de l’interdiction des disparitions forcées, mais également de celle d’enquêter et d’en punir les responsables: Case of Goiburú et al v Paraguay (2006), Cour IDH (sér C) n° 153 au para 84. Ces précédents apparaissent eux aussi dans des décisions ultérieures: Case of Tiu Tojín v Guatemala (2008), Cour IDH (sér C) n° 190 au para 91; Case of Perozo et al v Venezuela (2009), Cour IDH (sér C) n° 195 au para 298. Voir aussi Convention interaméricaine sur la disparition forcée des personnes, 9 juin 1994, OAS TS 68 (entrée en vigueur: 28 mars 1996).

¹¹⁰ Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants (2003), Avis consultatif OC-18/03, Cour IDH (sér A) n° 18, au para 101 [nous traduisons].

¹¹¹ Ibid. Étaient en faveur de la qualification de jus cogens: the students of the Law Faculty of the Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), the Central American Council of Ombudsmen with the support of its Technical Secretariat (the Inter-American Institute of Human Rights).

¹¹² Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c Sénégal), [2012] CIJ Rec 422 à la p 457, para 99.

¹¹³ Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c Rwanda), [2006] CIJ Rec 6 à la p 32, para 64. Voir aussi Shelton, supra note 35 à la p 306. Comme le montre Paul Tavernier: “On peut donc dire que l’on trouve dans la jurisprudence de la CIJ […] des éléments qui montrent que la Cour n’ignore pas les problèmes posés par l’identification et la détermination des règles fondamentales et du jus cogens. Elle s’aventure cependant avec précaution sur ce terrain miné.” Voir Paul Tavernier, “L’identification des règles fondamentales, un problème résolu?” dans Christian Tomuschat et Jean-Marc Thouvenin, dir, The Fundamental Rules of the International Legal Order: “Jus Cogens” and Obligations “Erga Omnes,” Leyden, Brill, 2006, 1 à la p 7. La jurisprudence de la CIJ est d’ailleurs ponctuée de formules ambiguës, qui ont alimenté les débats doctrinaux: “principes intransgressibles du droit international coutumier,” “caractère impératif des obligations juridiques,” “caractère erga omnes.” Voir Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, [1996] CIJ Rec 226 à la p 257, para 79; Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran (États-Unis d’Amérique c Iran), [1980] CIJ Rec 3 à la p 41, para 88; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, [2004] CIJ Rec 136 aux pp 199–200, paras 155–59.

¹¹⁴ Il convient de noter que l’étude de certains effets des normes impératives a été limitée, à l’instar du rapport entre jus cogens et immunités. L’ancien projet de conclusion 23 était ainsi relatif à la “[n]on-pertinence de la position officielle et inapplicabilité de l’immunité ratione materiae.” Rapport CDI (2018), supra note 97 à la p 241. Toutefois, “[t]enant compte du débat et après avoir répondu aux critiques formulées, le Rapporteur spécial a proposé de remplacer ces projets de conclusion par une clause ‘sans préjudice’.” Quatrième rapport, supra note 17 aux pp 5–6.

¹¹⁵ Troisième rapport, supra note 17 à la p 66.

¹¹⁶ Quatrième rapport, supra note 17 à la p 5.

¹¹⁷ Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 5.

¹¹⁸ Quatrième rapport, supra note 17 à la p 5.

¹¹⁹ La CDI avait pris note, dans le cadre des travaux de codification relatifs à la responsabilité des États, que “diverses juridictions, nationales et internationales, ont affirmé l’idée de normes impératives dans des contextes ne se limitant pas à la validité de traits.” “Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs” dans Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol 2, partie 2, New York, NY, 2001, 61 à la p 223.

¹²⁰ D’un côté, la première partie de l’article 53, ainsi que l’article 64, semblent indiquer qu’une norme de jus cogens ne saurait invalider qu’un traité. Selon la première, “[e]st nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général.” Selon le second, “[s]i une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin.” D’un autre côté, la seconde partie de l’article 53 indique: “[a]ux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise.” Cette disposition peut faire l’objet d’interprétations contradictoires. On peut en effet considérer qu’en définissant la norme impérative “aux fins de la présente Convention,” les États n’ont pas souhaité lui conférer une existence indépendante au droit des traités. A contrario, on peut également estimer que la Convention de Vienne permet d’ancrer la naissance du jus cogens en droit international positif, de lui conférer une existence, pour ne détailler ensuite ses effets que dans le champ du droit des traités.

¹²¹ La CDI considérait “qu’en codifiant le droit des traités,” elle “devait partir du fait qu’il y a de nos jours certaines règles auxquelles les États ne sauraient en aucune façon déroger par des arrangements conventionnels.” CNUDT (Add.2), supra note 9 à la p 73.

¹²² Selon l’Article 26, “[a]ucune disposition du présent chapitre n’exclut l’illicéité de tout fait d’une organisation internationale qui n’est pas conforme à une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général.” Voir aussi “Projet d’articles sur la responsabilité des organisations internationales et commentaires y relatifs” dans Annuaire de la Commission du droit international, 2011, vol 2, partie 2, New York, NY, 2011, 83.

¹²³ Il avait ainsi estimé que “la solution” offerte par “l’article 103 de la Charte” de l’ONU en cas de conflit de normes “ne p[ouvai]t aller jusqu’au point où une résolution du Conseil de sécurité entrerait en conflit avec le jus cogens.” Il joint à cette observation une formule demeurée célèbre: “il suffit de formuler la proposition inverse en disant qu’une résolution du Conseil de sécurité pourrait même exiger une participation à un génocide — pour voir clairement qu’une telle proposition serait inacceptable.” Voir Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-et-Herzégovine c Yougoslavie (Serbie-et-Monténégro)), [1993] CIJ Rec 407 aux pp 440, para 100, Opinion individuelle de M. Lauterpacht [Application de la Convention de genocide, Opinion individuelle de M Lauterpacht]. Une telle position attira l’attention de nombreux auteurs à l’époque. Jordan Paust, “Peace-Making and Security Council Powers: Bosnia-Herzegovina Raises International and Constitutional Questions” (1994) 19:1 S Ill ULJ 131 aux pp 139–40; Craig Scott et al, “A Memorial for Bosnia: Framework of Legal Arguments Concerning the Lawfulness of the Maintenance of the United Nations Security Council’s Arms Embargo on Bosnia and Herzegovina” (1994) 16:1 Mich J Intl L 1 à la p 85–91; Christian Dominicé, L’ordre juridique international entre tradition et innovation, Genève, Graduate Institute Publications, 1997 à la p 211. Cette approche est soutenue par une importante part de la doctrine aujourd’hui. Alain Pellet, “Peut-on et doit-on contrôler les actions du Conseil de sécurité ?” dans Société française pour le droit international, dir, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies et les nouveaux aspects de la sécurité collective, Paris, Pedone, 1995, 221 aux pp 236–37; Thomas Kleinlein, “Jus Cogens as the ‘Highest Law’? Peremptory Norms and Legal Hierarchies” (2015) 46 Netherlands YB Intl L 173 à la p 186; Costelloe, supra note 51 à la p 136. Voir également Joe Verhoeven, “Sur les ‘bons’ et les ‘mauvais’ emplois du jus cogens” (2008) 1 ABDI 133 à la p 154. Selon ce dernier, “[o]n comprend que le Conseil de sécurité ne puisse normalement pas déroger au jus cogens, ce qui ne pourrait logiquement se concevoir que s’il était en mesure de donner à ses décisions un caractère de jus cogens.” Voir aussi Miguel Lemos, “Jus Cogens versus the Chapter VII Powers of the Security Council: With Particular References to Humanitarian Intervention and Terrorism” (2020) 19:1 Chinese J Intl L 1.

¹²⁴ Opinion dissidente de M. Kreća dans Licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c États-Unis d’Amérique), [1999] CIJ Rec 951 à la p 965, para 10.

¹²⁵ Le TPIY a considéré que le Conseil avait latitude d’agir “sous respect de respecter les normes impératives du droit international (jus cogens).” On notera au passage qu’une nouvelle fois, aucune justification ne fut apportée à l’appui de cette conclusion. Le Procureur c Duško Tadić, IT-94-1-A, Jugement (15 juillet 1999) au para 296.

¹²⁶ Yusuf et Al-Barakaat c Conseil et Commission, [2005] T-306/01 aux paras 279–81. Après avoir rappelé que l’article 24(2) de la Charte oblige les organes de l’ONU à agir “conformément aux buts et principes des Nations Unies,” qui “ont notamment pour but d’encourager le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales,” il souligna: “Le droit international permet ainsi de considérer qu’il existe une limite au principe de l’effet obligatoire des résolutions du Conseil de sécurité: elles doivent respecter les dispositions péremptoires fondamentales du jus cogens. Dans le cas contraire, aussi improbable soit-il, elles ne lieraient pas les États membres de l’ONU ni, dès lors, la Communauté.” Il ajouta: “Le contrôle juridictionnel incident exercé par le Tribunal, dans le cadre d’un recours en annulation d’un acte communautaire adopté, sans exercice d’une quelconque marge d’appréciation, en vue de mettre en œuvre une résolution du Conseil de sécurité, peut donc très exceptionnellement s’étendre à la vérification du respect des règles supérieures du droit international relevant du jus cogens et, notamment, des normes impératives visant à la protection universelle des droits de l’homme, auxquelles ni les États membres ni les instances de l’ONU ne peuvent déroger parce qu’elles constituent des ‘principes intransgressibles du droit international coutumier’.” Voir aussi Kadi et Al Barakaat c Conseil et Commission, [2008] C-402/05 P et C-415/05 P aux paras 228–31.

¹²⁷ On compte par exemple l’Argentine, le Brésil, l’Égypte, la Grèce, l’Iran et le Togo. Voir Doc off CS NU, 62e année, 5679e séance, Doc NU S/PV.5679 (2007) à la p 38; Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 20, para 94; Doc off AG NU, 73^e sess, 25^e séance, Doc NU A/C.6/73/SR.25 (2018) à la p 7, para 36; Doc off AG NU, 73^e sess, Doc NU A/C.6/73/SR.27 (2018) aux pp 2–3, para 8; 19, para 117; Doc off AG NU, 74^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.26 (2019) à la p 6, para 27. Voir aussi Doc off CS NU, 61^e année, 5474^e séance, Doc NU S/PV.5474 (2006) à la p 21; Doc off CS NU, 61^e année, 5446^e séance, Doc NU S/PV.5446 (2006) à la p 30.

¹²⁸ Doc off AG NU, 74^e sess, 23^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.23 (2019) à la p 11, para 54. L’article 24(2) de la Charte prévoit que “[d]ans l’accomplissement de ces devoirs, le Conseil de sécurité agit conformément aux buts et principes des Nations Unies.” Or, ces “buts et principes” incluent “le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales.” Cette hypothèse avait d’ailleurs été envisagée par le Tribunal de l’Union européenne. Yusuf et Al-Barakaat, supra note 126 aux paras 279–80. Peu avant la décision Yusuf et Al-Barakaat, Évelyne Lagrange avait émis à ce sujet une hypothèse intéressante: “En soumettant l’action du Conseil de sécurité aux ‘buts et principes des Nations Unies’,” estimait-elle, “la Charte lui impose de ne porter aux principes des Nations Unies que les atteintes nécessaires à l’accomplissement de sa fonction.” Par conséquent, le Conseil de sécurité pourrait porter des atteintes aux normes impératives “qui soient justifiées par l’accomplissement de sa fonction.” Voir Évelyne Lagrange, “Le Conseil de sécurité des Nations Unies peut-il violer le Droit International” (2004) 2 RBDI 568 aux pp 587–90.

¹²⁹ Doc off AG NU, 74^e sess, 23^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.23 (2019) à la p 11, para 54.

¹³⁰ Doc off AG NU, 74^e sess, 25^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.25 (2019) aux pp 7–8, para 48.

¹³¹ Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-et-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro), “mesures conservatoires” (13 septembre 1993), [1993] CIJ Rec 325; Scott et al, supra note 123 à la p 70.

¹³² La résolution 661 décrétait un embargo sur “tous produits de base et de toute marchandises en provenance d’Iraq ou du Koweït,” et contenait une disposition controversée, qui interdisait “[l]a vente ou la fourniture par leurs nationaux ou depuis leur territoire ou par l’intermédiaire de navires battant leur pavillon de tous produits de hase ou de toutes marchandises, y compris des armes ou tout autre matériel militaire, que ceux-ci proviennent ou non de leur territoire, mais non compris les fournitures à usage strictement médical et, dans les cas où des considérations d’ordre humanitaire le justifient, les denrées alimentaires, à toute personne physique ou morale se trouvant en Iraq ou au Koweït ou à toute personne physique ou morale aux fins de toute activité commerciale menée sur ou depuis le territoire de l’Iraq ou du Koweït ainsi que toutes activités menées par leurs nationaux ou sur leur territoire qui auraient pour effet de favoriser ou sont conçues pour favoriser la vente ou la fourniture dans les conditions sus-indiquées de tels produits de base ou de telles marchandises.” Certains auteurs avaient montré que cette résolution aurait contribué à affamer des populations civiles, ce qui est contraire au droit international humanitaire. Or, dans la mesure où les “règles fondamentales de droit international humanitaire” seraient impératives, il apparaît que de telles mesures pourraient être contraires au jus cogens. Pour chacun de ces points, voir respectivement. La situation entre l’Iraq et le Koweït, Rés CS 661 (1990); René Provost, “Starvation as a Weapon: Legal Implications of the United Nations Food Blockade against Iraq and Kuwait” (1992) 30 Colum J Transnatl L 577. Voir note 61 discutée ci-dessus. Il est possible de noter que la résolution 666 visait à corriger ce point, puisqu’elle déléguait à un Comité le soin de garder “constamment à l’étude la situation alimentaire en Iraq et au Koweït,” d’accorder une attention spéciale “aux catégories de personnes qui risquent plus particulièrement de souffrir, telles que les enfants de moins de 15 ans, les femmes enceintes ou en couches, les malades et les personnes âgées,” d’alerter le Conseil et de prendre des mesures lorsque “les circonstances sont telles qu’il est indispensable, pour des raisons d’ordre humanitaire, de fournir d’urgence des denrées alimentaires à l’Iraq ou au Koweït pour alléger les souffrances.” La situation entre l’Iraq et le Koweït, Rés CS 666 (1990). Voir aussi Irène Couzigou, “Le Conseil de sécurité doit-il respecter les Droits de l’Homme dans son action coercitive de maintien de la paix?” (2007) 20:1 RQDI 107 à la p 120; Michael Sklaire, “The Security Council Blockade of Iraq: Conflicting Obligations under the United Nations Charter and the Fourth Geneva Convention” (1991) 6:4 Am U J Intl L & Pol’y 609 aux pp 620–21; Lily Leishman, “A Compelling Idea: Jus Cogens and the Power of the United Nations Security Council” (2019), en ligne: University of Otago <www.otago.ac.nz/law/research/journals/otago734243.pdf>.

¹³³ Doc off AG NU, 73^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/73/SR.26 (2018) à la p 20, para 131.

¹³⁴ Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 14, para 65. La délégation américaine “se réjoui[ssai]t de l’affirmation faite dans le commentaire selon laquelle les résolutions, décisions ou actes du Conseil de sécurité appellent des considérations supplémentaires,” mais “s’inquiét[ait] vivement des conséquences très graves que pourrait avoir le projet de conclusion, ne serait-ce que parce qu’il n’y a pas de consensus clair sur les normes ayant la qualité de jus cogens.”

¹³⁵ Mission du Royaume-Uni à l’ONU, Statement by Mr Iain MacLeod (28–30 octobre 2019) aux pp 9–10, en ligne: ONU <statements.unmeetings.org/media2/21999917/-e-united-kingdom-statement.pdf> [nous traduisons].

¹³⁶ Elle craignait que cette conclusion “affaiblisse la primauté du Conseil de sécurité dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales,” et “pourrait être utilisée pour ne pas respecter les obligations imposées” par ses résolutions. Voir Mission des Pays-Bas à l’ONU, Observations and Comments (2020) aux pp 15–16, en ligne: ONU < legal.un.org/ilc/sessions/73/pdfs/english/jc_netherlands.pdf> [nous traduisons].

¹³⁷ Ibid [nous traduisons].

¹³⁸ Mark Weisburd, “Emptiness of the Concept of Jus Cogens, as Illustrated by the War in Bosnia- Herzegovina” (1995) 17 Mich J Intl L 1 à la p 36 [nous traduisons].

¹³⁹ L’interdiction de l’agression (voire du recours à la force) étant souvent considérée comme une norme impérative, il ne faudrait pas — par exemple — que toute action coercitive prise en vertu du chapitre VII soit contestée. Voir Maziar Jamnejad et Michael Wood, “The Principle of Non-Intervention” (2009) 22 LJIL 345 à la p 358; Michael Scharf, “Aut dedere aut iudicare,” Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2008) au para 16; Olivier Corten, The Law against War: The Prohibition on the Use of Force in Contemporary International Law, Londres, Hart, 2010 aux pp 201–13; Alexander Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, Oxford, OUP, 2006 aux pp 50–51. Pour une vision contraire, voir André De Hoogh, “Jus Cogens and the Use of Armed Force” dans Mark Weller, dir, The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law, Oxford, OUP, 2015 aux pp 1161–86. Voir aussi Franck Hoffmeister et Thomas Kleinlein, “International Public Order,” Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2013) au para 14 (sur le recours à la force).

¹⁴⁰ L’hypothèse selon laquelle la Charte des Nations Unies devrait être invalidé, de ce fait, pour contrariété avec une norme de jus cogens, ne saurait tenir en raison de l’Article 4 de la Convention de Vienne, supra note 12. Celui-ci est intitulé “Non-Rétroactivité de la Présente Convention” et prévoit: “Sans préjudice de l’application de toutes règles énoncées dans la présente Convention auxquelles les traités seraient soumis en vertu du droit international indépendamment de ladite Convention, celle-ci s’applique uniquement aux traités conclus par des États après son entrée en vigueur à l’égard de ces États.”

¹⁴¹ Sur la question du contrôle, voir plus généralement Pellet, supra note 123 aux pp 223–58.

¹⁴² Statut de la CIJ, supra note 100.

¹⁴³ Karl Zemanek, “The Legal Foundations of the International System” (1997) 266 Rec des Cours 1 aux paras 238–40; Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, Cambridge, CUP, 2003 à la p 90; Alain Pellet, “Article 38” dans Andreas Zimmermann et al, dir, The Statute of the International Court of Justice, Oxford, OUP, 2003 à la p 700.

¹⁴⁴ Statut de la CIJ, supra note 100, art 38(1)(b).

¹⁴⁵ La Belgique avait ainsi proposé un amendement qui aurait permis aux États de saisir la Cour au cas où “l’existence des intérêts essentiels” viendraient à être méconnue par le Conseil. En cas d’irrégularité, le Conseil aurait dû réviser sa position ou renvoyer l’affaire devant l’Assemblée. Voir Documents de la Conférence des Nations Unies sur l’organisation internationale, vol 4 aux pp 476–77 [UNCIO]. L’amendement ne fut pas retenu, notamment en raison des réticences de la France, de l’URSS, du Royaume-Uni, des États-Unis et de la Biélorussie. UNCIO, vol 12 aux pp 54–55, 66–67. Pour les États-Unis et l’URSS, le Conseil était de toute façon tenu de respecter les principes des Nations Unies; pour la Biélorussie et le Royaume-Uni, cela risquait de ralentir l’action du Conseil au moment où des mesures rapides étaient requises. Il fut néanmoins admis que les organes de l’ONU puissent la saisir pour avis, afin de s’enquérir de l’interprétation correcte de la Charte. UNCIO, vol 13 aux pp 831–32.

¹⁴⁶ Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c États-Unis d’Amérique), [1984] CIJ rec 392 à la p 436, para 98; Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif, [1971] CIJ rec 16 à la p 33, para 89 [Conséquences juridiques pour Sud-Ouest africain]. Voir aussi Mark Weisburd, Failings of the International Court of Justice, Oxford, OUP, 2016 aux pp 169–76.

¹⁴⁷ Opinion dissidente de M. Weeramantry dans Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c Royaume- Uni), [1992] CIJ rec 50 à la p 66; Opinion dissidente de M. Schwebel dans Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c Royaume- Uni), [1992] CIJ rec 64 aux pp 64–76; Opinion dissidente de M. Jennings dans Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c Royaume- Uni), [1998] ICJ rec 99 à la p 110.

¹⁴⁸ Antonios Tzanakopoulos, Disobeying the Security Council, Oxford, OUP, 2011 aux pp 105–07; Bernd Matenczuk, “The Security Council, the International Court and Judicial Review: What Lessons from Lockerbie?” (1999) 10:3 EJIL 517 à la p 527; Enzo Cannizzaro, “A Machiavellian Moment: The UN Security Council and the Rule of Law” (2006) 3:2 Intl Organizations L Rev 189 à la p 194; David Schweigman, The Authority of the Security Council under Chapter VII of the UN Charter: Legal Limits and the Role of the International Court of Justice, La Haye, Kluwer à la p 304; Jaemin Lee, “The United Nations Security Council and the International Court of Justice: Co-operation, Co-existence, and Co-involvement” (2005–06) 12 Asian YB Intl L 57 aux pp 65–66.

¹⁴⁹ Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte), [1962] ICJ rec 151; Conséquences juridiques pour Sud-Ouest africain, supra note 146. Pour la pratique d’autres cours, voir Le Procureur c Duško Tadić, [2005] IT-94-1-T aux paras 23–25; Bosphorus c Minister for Transport, Energy and Communications e.a, [1996] C-84/95 aux paras 24–26.

¹⁵⁰ Dans l’affaire du Génocide, par exemple, elle s’est abstenue de prononcer sur la question du droit à la légitime défense, tel que revendiqué par la Bosnie-et-Herzégovine, car elle craignait d’entrer en conflit avec le Conseil de sécurité concernant ledit embargo sur les armes. Brigitte Stern, 20 ans de jurisprudence de la Cour internationale de Justice: 1975–1995, La Haye, Martinus Nijhoff, 1998 à la p 755.

¹⁵¹ Voir note 132 discutée ci-dessus.

¹⁵² En l’occurrence, il s’agirait de l’article 8(2)(b)(xxv), selon lequel relève des crimes de guerre “[l]e fait d’affamer délibérément des civils comme méthode de guerre, en les privant de biens indispensables à leur survie, y compris en empêchant intentionnellement l’envoi des secours prévus par les Conventions de Genève.” Statut de Rome de la Cour pénale internationale, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 3 (entrée en vigueur 1^er juillet 2002) [Statut de Rome].

¹⁵³ Selon cette disposition, “[a]ucune enquête ni aucune poursuite ne peuvent être engagées ni menées en vertu du présent Statut pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle le Conseil de sécurité a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies; la demande peut être renouvelée par le Conseil dans les mêmes conditions.” Statut de Rome, supra note 152.

¹⁵⁴ La doctrine s’émeut parfois de ce véto. Voir, par ex, Neha Jain, “A Separate Law for Peacekeepers: The Clash between the Security Council and the International Criminal Court” (2005) 16:2 EJIL 239; Hemi Mistry et Deborah Ruiz Verduzco (rapporteurs), “The UN Security Council and the International Criminal Court” (2012) aux pp 14–15, en ligne: Chatham House <https://www.pgaction.org/pdf/Chatham-ICC-SC.pdf>.

¹⁵⁵ Pour la vision contraire, voir André Nollkaemper et Erika de Wet, “Review of Security Council Decisions by National Courts” (2002) German YB Intl L 166.

¹⁵⁶ Marc Angher, “The International Court of Justice’s Advisory Jurisdiction and the Review of Security Council and General Assembly Resolutions” (2009) 103:2 NW UL Rev 1007 à la p 1023.

¹⁵⁷ Projet de rapport, supra note 17 aux pp 6, 10; Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 4, n 14.

¹⁵⁸ Troisième rapport, supra note 17 à la p 66; Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 4, n 14, para 1.

¹⁵⁹ Troisième rapport, supra note 17 à la p 66; Textes des projets de conclusion, supra note 23 à la p 4, n 14, para 2.

¹⁶⁰ Alfred Verdross estimait qu’il existait des “principes obligatoires de droit international” — c’est-à-dire des équivalents du jus cogens – et en a identifié deux groupes. Les premières sont certaines normes de droit international coutumier. Deux États ne pourraient pas contracter pour priver d’autres États de l’exercice de certains droits. Il y aurait ensuite un deuxième groupe, qui consisterait en un “principe général interdisant les États de conclure des traités contra bonos mores.” Partant, non seulement les traités allant à l’encontre de ces principes obligatoires de droit international seraient nuls, mais de plus, “une norme générale de droit international coutumier en contradiction avec un principe général de droit ne p[ourrait] pas naître, car le droit coutumier doit être formé d’une coutume constante, basée sur une conviction juridique générale.” Voir Alfred von Verdross, “Forbidden Treaties in International Law: Comments on Professor Garner’s Report on ‘The Law of Treaties’” (1937) 31:4 AJIL 571 aux pp 572–73.

¹⁶¹ CNUDT, supra note 8 à la p 347, para 37.

¹⁶² Ibid à la p 320, para 19.

¹⁶³ À ce sujet, voir Andrea Bianchi, “Human Rights and the Magic of Jus Cogens” (2008) 19:3 EJIL 491 à la p 496.

¹⁶⁴ Application de la Convention de genocide, Opinion individuelle de M. Lauterpacht, supra note 123 à la p 440, para 100; Procureur c Anto Furundžija, supra note 101 au para 153; R (Mohamed) v Foreign Secretary, [2009] 1 WLR à la p 2634; Kazemi, supra note 85 au para 86; CUSCLIN, supra note 76 à la p 929 (mention de la headnote). Voir aussi Antônio Augusto Cançado Trindade, The Construction of a Humanized International Law, Londres, Hart, 2014 à la p 443; Kennedy Gastorn, “Defining the Imprecise Contours of Jus Cogens in International Law” (2018) 16:4 Chinese J Intl L 643.

¹⁶⁵ Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 9, para 35.

¹⁶⁶ Ibid.

¹⁶⁷ Pour respectivement le Chili et le Salvador: Doc off AG NU, 74^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.26 (2019) à la p 16, para 115; Doc off AG NU, 74^e sess, 25^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.25 (2019) à la p 6, para 30. L’Estonie semblait aussi approuver cette orientation: Doc off AG NU, 73^e sess, 26^e séance, Doc NU A/C.6/73/SR.26 (2018) à la p 8, para 48.

¹⁶⁸ Troisième rapport, supra note 17 à la p 57. Voir également Fragmentation du droit international: Difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international, Doc NU A/CN.4/L.682 (2006) à la p 202, para 367.

¹⁶⁹ L’État “s’oppos[ait] à l’incorporation dans le projet de conclusions d’éléments qui ne reflètent pas suffisamment le droit existant.” Voir Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 5, para 18.

¹⁷⁰ Ohlin, supra note 29 à la p 714.

¹⁷¹ Doc off AGNU, 71e sess, supp n°10, Doc NU A/71/10 à la p 316, para 115. La CDI ajoute: “La norme du jus cogens n’était donc autre qu’une pratique générale acceptée comme étant une règle de droit péremptoire, c’est-à-dire, en d’autres termes, une pratique générale accompagnée d’une opinio juris cogens.”

¹⁷² Weisburd, supra note 138 à la p 19.

¹⁷³ À ce sujet, voir Vladimir Paul, “The Legal Consequences of Conflict between a Treaty and an Imperative Norm of General International Law (jus cogens)” (1971) 22 Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht 19 à la p 43; NG Onuf et Richard K Birney, “Peremptory Norms of International Law: Their Source, Function and Future” (1974) 4:2 Denv J Intl L & Pol’y 187 à la p 192.

¹⁷⁴ Voir Bin Cheng, “United Nations Resolutions on Outer Space. ‘Instant’ International Customary Law?” (1965) 23 Indian J Intl L 23; René-Jean Dupuy, “Coutume sage et coutume sauvage” dans Mélanges offerts à Charles Rousseau: la communauté internationale, Paris, Pedone, 1974, 75.

¹⁷⁵ Pour une opinion différente, voir Mark Janis, “Nature of Jus Cogens” (1988) 3:2 Conn J Intl L 359 à la p 362.

¹⁷⁶ CNUDT, supra note 8 à la p 334, para 14.

¹⁷⁷ Ibid à la p 349, para 2.

¹⁷⁸ Projet de rapport, supra note 17 à la p 4; Textes des projets de conclusion, supra note 23, n 2.

¹⁷⁹ Cet écueil n’avait apparemment pas échappé à certains membres de la Commission, mais la formulation actuelle de la conclusion ne permet pas de désamorcer ce problème. Voir Statement of the Chair of the Drafting Committee (2019) à la p 6, en ligne: ONU <legal.un.org/ilc/documentation/english/statements/2019_dc_chairman_statement_jc.pdf> [nous traduisons].

¹⁸⁰ CNUDT (Add.2), supra note 9 à la p 73, para 4. Voir aussi Deuxième rapport, supra note 17 aux pp 25–29, paras 54–59.

¹⁸¹ CNUDT, supra note 8 aux pp 320–21, para 19.

¹⁸² Cette position a par exemple été soutenue par Thomas Weatherall, Jus Cogens: International Law and Social Contract, Cambridge, Cambridge University Press, 2015 aux pp 125–26. Pour une position contraire, voir Verhoeven, supra note 123 aux pp 136, 139.

¹⁸³ Janis, supra note 175 à la p 360.

¹⁸⁴ Convention de Vienne, supra note 12, art 34. À ce sujet, voir Ulf Linderfalk, “The Source of Jus Cogens Obligations: How Legal Positivism Copes with Peremptory International Law” (2013) 82 Nordic J Intl L 369 à la p 379.

¹⁸⁵ Convention de Vienne, supra note 12, art 35.

¹⁸⁶ Certains auteurs estiment toutefois que le caractère amendable du traité en fait un instrument peu propice à l’émergence d’une norme indérogeable. Byers, supra note 42 à la p 221. En vertu du principe de la lex posterior, un changement pourrait également avoir un fondement coutumier. À ce sujet, voir Rebecca Crootof, “Change without Consent: How Customary International Law Modifies Treaties” (2016) 41 Yale J Intl L 237.

¹⁸⁷ Création d’une Commission du droit international, Rés AG 174(II) (1947), art 15.

¹⁸⁸ Ibid.

¹⁸⁹ Ibid.

¹⁹⁰ Cette marge de manœuvre du codificateur se voulait toutefois limitée: il ne pouvait que suggérer la meilleure façon d’interpréter une “loi imprécise,” de combler une “lacune” ou une “fissure.” Voir Examen d’ensemble du droit international en vue des travaux de codification de la Commission du droit international (mémorandum du Secrétaire général), Doc NU A/CN.4/1/Rev.1 (1949) au para 3. Voir aussi Charles Jalloh, “Introduction” (2019) 13 Florida Intl U L Rev 975 à la p 977.

¹⁹¹ Les principes “décrivant des droits” et les politiques décrivant “des objectifs.” Opinion individuelle de M. Dugard dans Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c Rwanda), [2006] ICJ Rep 6 à la p 89.

¹⁹² Ibid.

¹⁹³ Rapport CDI (2014), supra note 15 à la p 294, para 20. Certains États ont fait le reproche à la CDI de ne pas distinguer suffisamment entre les propositions relevant de la codification ou du développement du droit. Tel était le cas pour le Royaume-Uni et le Soudan. Voir Doc off AG NU, 74^e sess, 23^e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.23 (2019) à la p 20, para 109; Doc off AG NU, 74e sess, 24e séance, Doc NU A/C.6/74/SR.24 (2019) à la p 11, para 48.

¹⁹⁴ Jacob Katz Cogan, “The Changing Form of the International Law Commission’s Work” dans Roberto Virzo et Ivan Ingravallo, dir, Evolutions in the Law of International Organizations, Leiden, Hotei Publishing, 2015, 275 à la p 284.

¹⁹⁵ Ibid.

¹⁹⁶ Elena Baylis, “The International Law Commission’s Soft Law Influence” (2019) 13:6 Florida Intl U L Rev 1007 à la p 1013; Danae Azaria, “The International Law Commission’s Return to the Law of Sources of International Law” (2019) 13:6 Florida Intl U L Rev 989 à la p 1006. Voir aussi Christian Tomuschat, “The International Law Commission: An Outdated Institution” (2006) 49 German YB Intl L 77 à la p 97.

¹⁹⁷ Rapport CDI (2014), supra note 9 à la p 81.