1 Pour une présentation approfondie de ce débat actuel et de son lien avec la réflexion politique et juridique contemporaine, Lenoble, voir J. et Berten, A., Dire la norme. Droit, politique et énonciation (La pensée juridique moderne), Paris, Librairie generate du droit et de jurisprudence; Bruxelles, Story Scientia, 1990Google Scholar.

2 En ce sens, H. Hart et notamment N. MacCormick, son meilleur lecteur et disciple, font droit, quoique insuffisamment selon nous, au moment hermeneutique constitutif de tout jugement scientifique et de tout jugement pratique. C'est pour souligner cette «ambiguïte» qu'ailleurs nous avons qualifié ce positivisme juridique issu de Hart de «posi-tivisme herméneutique» (Cf. sur ceci notre ouvrage précité).

3 Cf. notamment pour ceci I'excellent article Teubner, de G., «Substantive and Reflexive Elements in Modern Law», Law and Society Review, vol. 17, no 2 (1983), p. 239CrossRefGoogle Scholar sqq. et la bibliographie citée.

4 G. Teubner, dans le même article, tente d'ailleurs de synthétiser les deux points de vue.

5 Cf. pour ceci essentiellement Habermas, J., Morale et communication, trad. franç, par Chr. Bouchindhomme, Paris, Cerf, 1986, p. 63Google Scholar sqq. et Théorie de I'agir communica-tionnel, vol. 1, trad. franç. Ferry, par J. M., Paris, Fayard, 1987, p. 38 sqqGoogle Scholar.

6 Alexy, R., «Idée et structure d'un système de droit rationnel», Archives de philosophie du droit, 1988, p. 38Google Scholar.

7 Ibid., p. 33.

8 Ibid., p. 26.

9 Cf. pour ceci Lenoble, J. et Berten, A., Dire la norme. Droit, politique et énonciation et les références citées; voir aussi Droit, mythe et raison (en collaboration avec F. Ost), Brxelles, Publication des Facujtés universitaires Saint-Louis, 1980Google Scholar.

10 L'approche formaliste et dogmatique impliquée par la précompréherision q'li guidè nos herméneutiques juridiques contemporaines neutralise donc en partie I'exigence d'une articulation du droit à la rationalité propre du discours pratique. Sans développer plus avant ici ce point, deux nuances doivent cependant être signalées. Première nuance: le constat de formalisme et de dogmatisme semble plus adéquat en ce qui concerne nos systèmes juridiques européens. Le modèle interprétativiste de R. Dworkin ne corres-pond-il en effet pas mieux au système juridique américain qui, dès la révolution améri-caine, a toujours octroyé au juge une place plus importante qu'en Europe? Comme I'ont très bien montrér écemment Summers, R. et Atiyah, P. S. (Form and Substance in An-glo-American Law: A Comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal institutions, Oxford, Clarendon Press, 1987),Google Scholar le raisonnement juridique américain semble donner plus prise aux exigences éthiques et donc aux facteurs constitutifs d'une ouverture normative du système juridique. À I'inverse le raisonnement juridique an-glais — nous l'étendrons au raisonnement juibidique continental — reste souvent encore pris dans I'illusion formaliste qui a marqué la philosophie des Lumières. Deuxième nuance: une évolution se marque dans nos systèmes juridiques européens, à tout le moins continentaux. L'évolution n'est d'ailleurs pas sans rapport ayec les mutations ac-tuelles de noté État-providence (Cf. pour ceci Lenoble, J., dir., La crise du juge [La pensée juridique moderne], Paris, Librairie générale du droit et de jurisprudence; Bruxelles, Story Scientia, 1990).Google Scholar Une transformation importante de la fonction de juger est en train de s'opérer. Le role du juge tend à croitre dans nos sociétés européennes. Témoigne de cela notamment la multiplication, depuis la fin de la seconde guerre mon-diale, desjuridictions constitutionnelles: le juge se fait ici le gardien et I'interprète des principes fondateurs des libertés publiques propies à nos démocraties sociales. Cette transformation de la fonction de juger semble indiquer révolution de nos systèmes juridiques vers une prise en compte des exigences de la rationalité pratique conçue sur le modèle d'une éthique communicationnelle.

11 Cf. pour ceci J. Lenoble et A. Berten, Dire la norme.

12 Ch. Perelman, , «Raisonnementjuridique et logiquejuridique», Archives de philosophie du droit, 1966, p. 6Google Scholar.

13 Ch. , Perelman et Olbrechts-Tyteca, L., Traité de I'argumentation —La nouvelle rhêto-rique, 2^e éd., Bruxelles, Éditions de l'Université libre de Bruxelles, 1970Google Scholar.

14 Ibid., p. 503 et Ch. Perelman de remarquer:«[…] [A]ussi, la réhabilitation de l'analo-gie, en tant que procéd'interprétation extensive, qui répond au désir de certains ju-ristes de voir en elle autre chose que le terme par lequel on disqualifie ce que l'adversaire presente comme exemple, se realisera-t-elle en donnant a l'analogie une signification differente de celle que nous avons proposee» (Ibid., p. 503–504). La meme idee est encore reexprimee un peu plus loin en des termes plus nets: il y est dit que les conditions meme du raisonnement juridique «excluent» le recours a l'analogie. «[…] en droit, le raisonnement par analogie occupe une place beaucoup plus limitee qu'il n'y parait, et cela parce que lorsqu'il s'agit de l'application d'une regie a de nouveaux cas, nous nous trouvons d'emblee a l'interieur d'un seul domaine de par les exigences memes du droit, puisque nous ne pouvons sortir du domaine que la regie nous assigne» (Ibid., p. 532).

15 Peczenik, A., «Analogia Legis. Analogia from Statutes in Continental Law», dans Le raisonnement juridique, Actes du Congres Mondial de philosophie du droit et de philo-sophie sociale, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 329Google Scholar.

16 Citons seulement ici une des critiques de l'auteur: «The concept “proper juristic meaning” is unclear, since it depends on many controversial rules of interpretation, the primary function of those rules is the same as the function of analogia; it consists in adapting the law to requirements of justice and “life” in general» (Ibid., p. 334).

17 Cf. Perelman, Ch., Archives de philosophie du droit, 1966, p. 363 sqqGoogle Scholar.

18 A. Peczenik reléve trés justement le caractere insatisfaisant des distinctions classiques concernant les divers modes d'application de la norme. Rinaldi souligne opportunemen t qu'a l'encontre de l'intuition commune, la ou on utilise l'argument a pari, de soi la similitude n'est pas le fondement du jugement. En effet, comme A. Kauffman l'a bien note, «la oil il y a conclusion analogique il est logiquement […] toujours possible de tirer la conclusion a contrario. Ce qui est decisif c'est le choix du tertium compara-tionis sous Tangle duquel les elements a comparer seront consideres» (Analogie und Natur der Sache, p. 25, cite Schwarz, par H. A. et Wahlendorf, Liebermann von, Ré-flexions sur la nature des choses et la logique du droit, Paris, Mouton, 1973, p. 188).Google Scholar C'est aussi pourquoi Horovitz signale a l'encontre de Klug que «only a psychological-heuristic explication of the concept of analogical argument is possible» (Horovitz, J., «Ulrich Klug's Legal Logic: A Critical Account», Etudes de logique juridique, 1966, p. 111)Google Scholar.

19 Cf. Schwarz, H. A. et Wahlendorf, Liebermann von, Reflexions sur la nature des choses et la logique du droit, p. 188–189Google Scholar.

20 Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant. Une etude sur la notion kan-tienne d'analogie Paris, Beauchesne, 1980Google Scholar.

21 Ricoeur, P., La metaphore vive, Paris, Seuil, 1975, p. 335Google Scholar.

22 Hume, D., Enquéte sur I'entendement humain, trad, franç., Leroy, par A., Paris, Aubier-Montaigne, 1947, p. 153–154Google Scholar.

23 Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 133Google Scholar.

24 Cf. pour ceci Ricoeur, P., La metaphore vive, p. 340Google Scholar et aussi Vuillemin, J., De la logique a la theologie. Cinq etudes sur Aristote, Paris, Flammarion, 1967, p. 13 sqqGoogle Scholar.

25 Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 76Google Scholar.

26 Ibid., p. 133.

27 L'analogie entre la finalite de la nature et celle des oeuvres produites par l'intelligence humaine (art) permettrait d'inferer l'existence d'une cause de meme nature, c'est'a-dire d'un Eire doue d'intelligence (Etre divin cause de la nature d'un e part et Etre humain cause des productions humaines de l'autre).

28 Kant, E., Prolégoménes á toute métaphysique future qui pourra se présenter comme science, paragr. 57,Google Scholar trad, franç. Rivelaygue, J., dans (Euvres philosophiques, vol. II, Paris, Gallimard, 1985, p. 134.Google Scholar On comprend aussi par la pourquoi Kant peut dire que l'empirisme ou le «scepticisme, tout a fait originairement, prend sa source dans la metaphysique et sa dialectique indisciplinee»: en liant chose en soi et experience, il se prononce sur ce que sont les choses en soi (ibid.).

29 Ibid., paragr. 57, p. 138.

30 Ibid., paragr. 58, p. 142. Et Kant d'expliciter en note: par une telle analogie, je puis «donner un concept des rapports entre choses qui me sont absolument inconnues; par exemple: le progres du bonheur des enfants = a est a l'amour des parents = b dans le meme rapport que la prosperite du genre humain = c a quelque chose d'inconnu en Dieu = x que nous appelons amour; ce n'est pas que ce dernie r ait la moindre ressem-blance avec une quelconque inclination humaine, mais nous pouvons poser son rapport au monde comme semblable a celui que les choses du monde ont entre elles. Mais le concept de rapport est ici une simple categorie, a savoir le concept de cause qui n'a rien a faire avec la sensibilite».

31 Kant utilise lui-meme l'expression d'intuition (Cf. Critique de la faculte de juger, trad, franç, Philonenko, par A., Paris, Vrin, 1984, paragr. 59, p. 173)Google Scholar.

32 Justement dénoncé, admet Kant, par l'empirisme sceptique.

33 Kant, E., Prolégoménes á toute métaphysique future qui pourra présenter comme science, paragr. 57, p. 142Google Scholar.

34 Kant, E., Critique de la Raison pure, 11^e ed., trad, franç. Tremesaygues, par A. et Pacaud, B., Paris, Presses universitaires de France, 1986, p. 270Google Scholar.

35 Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 196Google Scholar.

36 Ibid., p. 248.

37 Faut-il rappeler en effet le lien necessaire qui unit le concept a l'intuition pure, qui n'est elle-meme que le temps. C'est ce qui permet a Kant de dire que les schemes des categories (dont Pensemble constitue le concept) «ne sont done autre chose que des determinations de temps a priori faites selon des regles» (Critique de la Raison pure, p. 155). Par ailleurs, est-il besoin de souligner que le temps est ce dans quoi se présente toute intuition sensible.

38 Kant, E., Critique de la Raison pratique, trad, Ferry, par L. et Wismann, H., dans (Euvres complétes, vol. II, Paris, Gallimard, 1985, p. 691Google Scholar.

39 Ibid., p. 694.

40 «Toutes les intuitions, que Ton soumet a des concepts a priori, sont done ou bien des schemes, ou bien des symboles, et de ces intuitions les premieres contiennent des presentations directes du concept, tandis que les secondes en contiennent d'indirectes. Les schemes effectuent [la presentation] demonstrativement; les symboles le font par la mediation d'une analogie (pour laquelle on se sert aussi d'intuitions empiriques), en la-quelle la faculte de juger effectue une double operation, qui consiste a appliquer en premier lieu le concept a l'objet d'une intuition sensible et en second lieu a appliquer la simple regie de la reflexion sur cette intuition a un tout autre objet, dont le premier n'est que le symbole» (Kant, E., Critique de la faculte de juger, paragr. 59, p. 174)Google Scholar.

41 Kant, E., Critique de la Raison pratique, p. 692Google Scholar.

42 Ibid., p. 693.

43 Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 274–275Google Scholar.

44 Ibid., p. 306.

45 «On peut dire, en effet, que la morale kantienne n'enonce pas les determinations concretes de l'agir moral, et qu'elle est done “formaliste”, si on enten d par cette determination concrete celle qui compose une idee de l'homm e d'ou Ton pourrait, en chaque circonstance, deduire ce qui est a faire pour la rdaliser. A partir d'une telle “anthropo-logie”, il n'est pas possible pour Kant de batir une morale. On peut parler de “forma-lisme kantien”, si Ton veut dire par la que toute la loi morale se ramene a cette unique exigence: sois homme, fais ce que tout hotntne reconnaitrait pouvoir faire aux lieu et moment qui sont tiens. Mais — et nous retablissons ce que 1'interpretation formaliste masquait — que ce soit dans l'attention au reel, qui est d'abord celui du monde humain. Le “formalisme” kantien n'est plus alors la rigidite legaliste, si expressement con-damnee par Kant. II est l'ouverture a l'imprevisible de l'existence, dans un monde de sujets libres. A la formule de Peguy: “le kantisme n'a pas de mains”, il faut ajouter: “car il en a une multitude” — cette multitude de fonctions que peut remplir la main humaine, au contraire de la rigidite de l'outil. Par suite, d'ailleurs, il lui sera malaise de declarer “avoir les mains pures”: Fhomme qui est dans le temps, ne peut se donner ce satisfecit qui serait celui de la saintete possedee» (Ibid., p. 309).

46 Rappelons la portee essentielle de l'inscription par Kant de la categorie d'exception au tableau des categories de la Liberte. Cela signifie, non seulement, semble-t-il, que la determination du champ d'application d'une regie ne depend pas d'un pretendu sens donne de la regie qui pourrait etre defini independamment d'une prise en compte des particularity de chaque cas d'espece. Le sens des regies se construit au contraire au contact des cas qui sont a resoudre. Cela implique aussi, selon nous, que I'application d'une regie posee in abstraclo necessite a chaque fois un jugement de valeur, la norme de reference etant constitute par cette universality propre au discours normatif: la justesse normative comme la qualifie Habermas. Cette norme ultime sur base de la-quelle le sens de chaque regie particuliere est defini est un universel non pas donne ni pose mais seulement toujours recherche. Nous verrons plus loin que ce meme meca-nisme caracterise non seulement le discours moral mais aussi le discours juridique qui, ainsi, au niveau du juge, n'arrete pas de se dire sous la double contrainte de la regie de I'argumentation et des signes constitutifs des regies de droit.

47 Ceci se degage clairement des passages de la Critique de lafaculte dejuger, paragr. 59, ou Kant decrit l'hypotypose symbolique (Cf. en outre sur ceci, Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 355–356)Google Scholar.

48 Kant, E., Critique de lafaculte dejuger, paragr. 59Google Scholar.

49 Voir sur ceci notre ouvrage déjá cite, J. Lenoble et A. Berten, Dire la norme.

50 Cf. sur ceci Marty, F., La naissance de la metaphysique chez Kant, p. 160–161Google Scholar; p. 360 sqq; le meme auteur releve ainsi que Kant avait fait «intervenir dans la constitution du langage une hypotypose symbolique» (Ibid., p. 532).

51 Cf. sur cette logique paradoxale de l'enonciation, notre ouvrage déjá cité. C'est pour in-suffisamment construire cette dimension paradoxale de la pragmatique universelle que Habermas manque le moment dogmatique du droit moderne et réidéalise le caractére argumentatif de ce dernier.

52 Dans la meme perspective I'on pourrait dire que I'analogie n'est que la marque de cette loi du discours qui condamne la vérité á n'étre que «vérité métaphorique», pour repren-dre toujours une expression de P. Ricoeur (Cf. Ricoeur, P., La métaphore vive, p. 310Google Scholar et surtout p. 374–399).

53 «[…] [I]^l ne suffit pas qu'un individu se demande, en y réfléchissant a deux fois, s'il lui serait possible d'adherer a une norme. II ne suffit meme pas que tous les individus precedent, chacun dans son coin, a cette deliberation, pour qu'ensuite on enregistre leur suffrage. Ce qui est exige, c'est une argumentation “reelle” a laquelle participent, en cooperation, les personnes concernees. […] Partant d'une telle perspective, il est necessaire de modifier la formulation de l'imperatif categorique pour aller dans le sens qui a ete suggere: Au lieu d'imposer a tous les autres une maxime dont je veux qu'elle soit une loi universelle, je dois soumettre ma maxime a tous les autres afin d'examiner par la discussion sa prevention a l'universalite. Ainsi s'opere un glissement: le centre de gravite ne reside plus dans ce que chacun peut souhaiter faire valoir, sans etre contredit, comme etant une loi universelle, mais dans ce que tous peuvent unanimement re-connaitre comme une norme universelle» (Habermas, J., Morale et communication, p. 88–89)Google Scholar.

54 Même si Kant a signalé le moment réfléchissant du jugement scientifique — ce dont témoigne sa théorie des analogies de 1'expérience conçues comme des analogies philo-sophiques.

55 Cf. sur ceci notre ouvrage déjà cité.

56 J. Bouvesesse, «Le paradoxe de Wittgenstein ou comment suivre une règle», SUD, numéro spécial consacré à L. Wittgenstein, 1986, p. 11–55. Cette étude a été reprise et développée Bouveresse, dans J., Laforce de la règle, Paris, Minuit, 1987Google Scholar.

57 Ibid., p. 48.

58 Cf. sur ceci, J. Lenoble et A. Berten, Dire la norme.

59 Cf. sur ceci Lenoble, J., «Philosophie contemporaine du droit et modèle herméneu-tique», dans Figures de la rationalité. Études d'anthropologie philosophique, vol. IV, (Bibliothèque philosophique de Louvain, t. 34), Paris, Vrin; Louvain-la-Neuve, Peeters, 1991, p.285–315Google Scholar.

60 Dans le cadre desquels tentent de s'inscrire en France, des auteurs comme Fr. Ewald ou P. Nerhot ou dans les pays anglo-saxons, le mouvement des Critical Legal Studies.

61 Même celui hérité de Hart, telle la théorie institutionnelle du droit de N. MacCormick et O. Weinberger que nous qualifions d'herméneutique.

62 Cf. pour un développement de cette critique, Lenoble, J., «Repenser le libéralisme. Au-delà des critiques communautariennes et postmodernes», dans Cahiers de philosophie juridique etpolitique, no 10 (1991), p. 179–216Google Scholar.