² Voir notamment: loi guinéenne du 23 avril 1961 relative à la protection des enfants naturels, loi malienne du 3 février 1962 portant Code du mariage et de la tutelle, modifiée par loi du 25 Janvier 1963, loi guinéenne du 14 avril 1962, modifiée par loi du 5 février 1968, ordonnance malgache du Ier octobre 1962, loi gabonaise du 12 Janvier 1963 relative à l’obligation alimentaire du père d’un enfant né hors mariage, loi gabonaise du 31 mai 1963 portant interdiction de la dot, lois ivoiriennes du 7 octobre 1964, lois camerounaises du 7 juillet 1966 et du 11 juillet 1968 sur le mariage, et dernièrement loi sénégalaise du 12 juin 1972 portant Code de la famille.

³ Pour Madagascar, loi du 2 juillet 1966 relative à la théorie des obligations (J.O.R.M. du 9 juillet 1966, p. 1429); pour le Sénégal, lois n° 63–62 du 10 juillet 1963 (J.O.R.S. du 31 août 1953, p. 1204) et n° 66–70 du 13 juillet 1966 (J.O.R.S. du 29 août 1966, p. 1069), portant Code des obligations civiles et commerciales.

⁴ C’est un arrêté du gouverneur en date du 5 novembre 1830 qui avait promulgué’ au Sénégal le Code civil français. Celui-ci fut par la suite étendu à 1’A.O.F. et à l’A.E.F., puis au Togo et au Cameroun par des décrets successifs s’échelonnant de 1892 à 1924.

⁵ Voir à ce sujet, les observations pertinentes du Président Ali Ciré Ba, au Colloque ASERJ (Association sénégalaise d’études et de recherches juridiques) tenu à Dakar en mai 1972, sur “La législation à la lumière de la pratique”: “ … Qui ne voit cependant la nécessité d’une adaptation, d’une application rendant compte de la différence fondamentale existent entre les structures sociales des peuples français et africains inspirées ici du droit romain et des moeurs chrétiennes et là des coutumes africaines musulmanes et fétichistes? … A mon sens, ils (les magistrate) doivent, … s’inspirer de l’exemple de courage et de la perspicacité des interprètes du Code napoléonien qui, se trouvant dans la même situation à propos précisément de l’application des articles 1382 à 1386, ont su faire oeuvre véritablement exègétique en créant, parfois hors des prévisions du législateur, la riche théorie de la responsabilité civile…”

^{page 5 note 1} L’exemple du droit belge de la responsabilité est particulièrement significatif à cet égard.

^{page 5 note 2} Ce phénomène n’est pas propre au droit de la responsabilité. On le rencontre dans d’autres domaines du droit, notamment en droit international privé; voir à ce sujet notre chronique au Clunet, 1972, n° 2 et n° 4.

^{page 5 note 3} Voir supra, n. 2.

^{page 5 note 4} Voir A. Ortolland, “Responsabilité extra-contractuelle en droit malgache”, Penant, 1966, pp. 150 ss.; pp. 327 ss.; 1967, pp. 53 ss.; Lacombe, J., Théorie générale des obligations en droit malgache, Paris 1967, pp. 187 à 312; “L’évolution de la responsabilité du fait d’autrui en droit malgache”, Mélanges Voirin; A. Tune, “Commentaire du Code civil de Madagascar”. 1967, Revue Internationale de Droit Comparé, pp. 930 ss.Google Scholar

^{page 5 note 5} Voir supra, n. 2. Ce code est entré en vigueur le Ier janvier 1967; voir dispositions finales de la loi du 13 juillet 1966, relative aux contrats spéciaux.

^{page 5 note 6} On lira cependant avec profit le commentaire d’ensemble de M. Rives sur la “théorie générale des obligations en droit sénégalais”, 1971, in Revue Sénégalaise de Droit, pp. 5 ss.; voir également R. Decottignies, “Réflexions sur le projet de Code sénégalais des obligations”, 1962 Annales Africaines, pp. 171 ss.; E. A. Farnsworth, “Le nouveau Code des obligations au Sénégal”, 1963 Annales Africaines, pp. 73 ss.; P. Bourel, “La formation du contrat en droit sénégalais, réflexions sur la modernité du Code des obligations civiles et commerciales”, 1969 Revue Sénégalaise de Droit, pp. 33 ss.

^{page 6 note 1} Notamment dans le Code pénal et dans le Code des obligations de l’administration. En outre on sait que le droit coutumier africain ne fait que très rarement de distinctions entre la responsabilité civile et la responsabilité pénale; voir sur ce point A. P. Robert, L’évolution des coutumes de l’Ouest Africain et la législation française, pp. 147 ss.; Mamadou Niang, La théorie des obligations chez les Woloffs (mémoire de doctorat), Paris, 1967, ronéotypé, pp. 86 ss.

^{page 6 note 2} Le code sénégalais des obligations civiles et commerciales les a réglementés dans les articles 157 à 161.

^{page 6 note 3} Articles 40 à 117 du Code des obligations.

^{page 6 note 4} Articles 1382 à 1386.

^{page 6 note 5} Å une unité près, le législateur malgache a consacré le même nombre d’articles à cette partie du droit des obligations; voir articles 204 à 242 du Code malgache.

^{page 7 note 1} Il suffit à cet égard de relire certains passages du rapport de présentation du titre II consacré à la responsabilité: “Les dispositions de ce titre, que nous vous proposons sont révolutionnaires peut-être dans leur lettre, mais sont en réalité classiques dans leur esprit. Je veux dire que ces dispositions sont conformes au droit positif de la responsabilité civile tel qu’il a été modelé depuis 1804…”, voir Travaux de la Commission de Codification du Droit des Personnes et du Droit des Obligations, Séance du 29 novembre 1961, p. 1.

^{page 7 note 2} Voir à ce sujet nos observations concernant les dispositions du Code relatives à la formation du contrat, article précité, in 1969 Revue Sénégalaise de Droit, pp. 36 ss.

^{page 7 note 3} Voir notamment le rapport général de présentation du Doyen Decottignies, in Travaux précités, pp. 7 ss.

^{page 7 note 4} C’est un plan très voisin que suit le Code malgache, mais dans un ordre inversé, puisqu’il débute par les dispositions communes (articles 229 à 242), pour préciser ensuite le régime de la responsabilité du fait d’autrui (articles 220 à 228), puis celui de la responsabilité du fait des choses (articles 206 à 216).

^{page 9 note 1} B. Starck, Essai d’une Théorie Générale de la Responsabilité Civile considérée en sa Double Fonction de Garantie et de Peine Privée (thèse), Paris, 1947; adde, “Domaine et fondement de la responsabilité sans faute”, dans 1948 Revue Trimestrielle de Droit Civil, pp. 475 ss.: Droit Civil, Obligations, 1972, n° 58, ss.

^{page 9 note 2} Tune, article précité, 1967 Revue Internationale de Droit Comparé, p. 931.

^{page 10 note 1} Ortolland, article précité, 1966 Penant, pp. 167.

^{page 10 note 2} Chapitre I, section I, articles 206 à 216.

^{page 10 note 3} Section II, articles 217 à 219.

^{page 10 note 4} Ortolland relève à cet égard un certain nombre de différences entre la thèse défendue par Starck et la législation malgache; voir son article précité, in 1966 Penant, p. 170.

^{page 10 note 5} Encore qu’il y apporte des exceptions importantes en cas d’activités de pure complaisance (article 214), d’activités sportives (article 215), d’incendie et de ruine d’un bâtiment (article 207 et 216).

^{page 11 note 1} Article 118: “Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage à autrui”.

^{page 11 note 2} Article 119, Code des obligations civiles et commerciales.

^{page 11 note 3} M. Planiol, “Etudes sur la responsabilité civile”, 1905 Revue Internationale de Législation et de Jurisprudence, pp. 283 ss.

^{page 11 note 4} Article 120. Le Code Malgache est resté muet sur cette question.

^{page 11 note 5} N. Dejean de la Batie, Appréciation in Abstracto et Appréciation in Concreto, n° 18 et suivants; H. et L. Mazeaud, Traité de la Responsabilité Civile, 2e édition, titre I, n° 278.

^{page 12 note 1} Voir à ce sujet l’analyse très suggestive de la jurisprudence française la plus récente, par G. Durry, dans sa “Chronique” à la 1972 Revue Trimestrielle de Droit Civil, pp. 395 ss.

^{page 12 note 2} On citera notamment le droit des parents de refuser le consentement au mariage de leur enfant mineur: article 148 du Code civil français, article 109 du Code sénégalais de la famille.

^{page 12 note 3} Voir notamment A. Tune, “La responsabilité civile dans les trois récentes codifications africaines”, 1967 Revue Internationale de Droit Comparé, pp. 929, ainsi que les declarations faites à la Commission de codification dans ses séances des 27 et 29 novembre 1961, par R. Decottignies et J. Chabas. Voir également Decottignies, article précité, 1962 Annales Africaines, p. 174.

^{page 13 note 1} Le Code réglemente la responsabilité contractuelle au titre des contrats (voir notamment les articles 1146 à 1155), alors qu’il consacre un chapitre spécial à la responsabilité délictuelle (articles 1382 et suivants).

^{page 13 note 2} J. Carbonnier, Droit Civil, tome 2, pp. 689 ss.; Starck, Droit Civil, Obligations, pp. 653 ss.

^{page 13 note 3} H. L. et J. Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tome 2, 4ème édition, n° 376.

^{page 13 note 4} Carbonnier, Droit Civil, p. 694.

^{page 13 note 5} Article 123, Code des obligations.

^{page 13 note 6} Article 119 du Code des obligations.

^{page 13 note 7} Rives, art. précité, 1971 Revue Sénégalaise de Droit, p. 30.

^{page 13 note 8} Article 151.

^{page 13 note 9} Article 152.

^{page 13 note 10} C’est à la même conclusion que conduit l’analyse des dispositions du Code malgache des obligations qui reprend les solutions consacrées en droit français comme en droit sénégalais. Voir notamment sur le plan de la preuve: article 179, des conventions de responsabilité: article 180.

^{page 14 note 1} Articles 273 ss. du Code sénégalais de la famille.

^{page 14 note 2} C’est ainsi qu’en droit sénégalais, le Code de la famille a fixé impérativement la limite de l’incapacité à 21 ans (article 271) ou l’émancipation pour le mineur (article 335 ss.), la tutelle ou l’internement pour les majeurs (article 340 ss.).

^{page 14 note 3} Article 121, alinéa 2.

^{page 14 note 4} Loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs, article 489–2 nouveau du Code civil. Voir sur cette réforme, G. Viney, “Réflexions sur l’article 489–2 du Code civil”, 1970 Revue Trimestrielle de Droit Civil 77 ss.; N. M. K. Gomaa, “La réparation du préjudice causé par les malades mentaux”, 1971 Revue Trimestrielle de Droit Civil 3 ss.

^{page 14 note 5} Cassation civile 28 avril 1947, 1947 Dalloz 329, note Talon.

^{page 14 note 6} Cassation civile 18 décembre 1964, 1965 Dalloz, 191, note Esmein, (1965) II Jurisclasseur périodique, 14304, note Dejean de la Batie.

^{page 15 note 1} Voir notamment, en ce qui concerne l’appréciation de la faute de la victime, lorsque celle-ci est un enfant en bas-âge.

^{page 15 note 2} C’est la solution qui a prévalu à Madagascar, où le Code des obligations ne contient aucune disposition relative à la responsabilité du fou ou de l’enfant.

^{page 15 note 3} Article 124, Code des obligations; voir sur la possibilité de réparer le préjudice moral des parents et alliés de la victime, Cour suprême du Sénégal 26 février 1966, 1966 Penant, 495, rapport Arrighi. Dans le même sens, article 233 du Code malgache.

^{page 15 note 4} Article 125, Code des obligations; dans ce sens également, art. 233 du Code malgache.

^{page 15 note 5} Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tome 2, 4ème édition, pp. 349 ss.; Starck, Droit Civil, Obligations, pp. 50 ss.

^{page 15 note 6} Article 126.

^{page 16 note 1} Mazeaud, op. cit., n° 412, Starck, op. cit., n° 104 et 105.

^{page 16 note 2} Chambre mixte de la Cour de cassation 27 février 1970, (1970) II, Jurisclasseur Périodique 16305, conclusions Lindon, note Parlange, 1970, Dalloz 201, note Combaldieu.

^{page 16 note 3} La question ne parait pas se poser à propos des fiancés puisque le Code de la famille est venu réglementer les fiançailles (article 101 et suivants), reconnaissant ainsi qu’il existe un lien de droit entre eux.

^{page 16 note 4} Travaux de la Commission, Séance du 29 novembre 1961, pp. 7 ss.

^{page 16 note 5} Sur la solution donnée à cette question en droit malgache, voir J. Lacombe, Théorie générale des obligations en droit malgache, n° 290 ss., Ortolland, article précité, 1967 Penant 70 ss.

^{page 16 note 6} Article 229, Code des obligations.

^{page 16 note 7} Tout au plus peut-on déduire cette exigence de l’article 118 qui, à la suite de l’article 1382 du Code civil de 1804, stipule: “Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage à autrui”.

^{page 17 note 1} Article 131.

^{page 17 note 2} Articles 119 et suivants.

^{page 17 note 3} Voir notamment Rives, article précité, 1971 Revue Sénégalaise de Droit, p. 32, M’Backé Communication sur “certaines dispositions du Code des obligations civiles et commerciaels” au Colloque de l’ASERJ tenu à Dakar du 17 au 20 mai 1972. Ces faits ont par contre été prévus par le Code malgache: articles 231 et 232.

^{page 17 note 4} Voir notamment Rives, op. cit.

^{page 17 note 5} Starck, Droit Civil, Obligations, n° 279 ss.

^{page 17 note 6} L’article 178, alinéa 2, du Code malgache le fait figurer à côté de la force majeure.

^{page 17 note 7} Cour d’appel de Dakar 8 janvier 1965, Recueil de Jurisprudence, Cours et Tribunaux, 1967, p. 23; Cour d’appel de Dakar 8 janvier 1971, Recueil Aserj, 1971, n° 1, p. 14. Dans ce sens également, voir article 230 du Code malgache.

^{page 17 note 8} Les articles 1147 et 1148 du Code civil visent la cause étrangère et la force majeure mais non le fait d’un tiers.

^{page 17 note 9} Article 139, alinéa 2, Code des obligations.

^{page 18 note 1} Article 132, Code des obligations.

^{page 18 note 2} Voir supra, nos 15 ss.

^{page 18 note 3} Article 129, Code des obligations.

^{page 18 note 4} Voir les décisions citées par Starck, Droit Civil, Obligations, nos 536 ss.

^{page 18 note 5} Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tome 2, 4ème édition, n° 577.

^{page 18 note 6} Voir l’arrêt inaugural, Lamoricière, de la Cour de Cassation, 19 juin 1951, Dalloz, 1951, 717, note Ripert, (1952) I, Sirey, 89, note Nerson.

^{page 18 note 7} Dans ce sens également, voir Cour d’appel d’Abidjan 26 août 1966, 1968 Penant, p. 228.

^{page 18 note 8} Article 129, alinéas 1 et 2.

^{page 18 note 9} Voir not. Mazeaud, op. cit., n° 579, Starck, op. cit., n° 760 ss.

^{page 18 note 10} Mazeaud, op. cit., pp. 570 ss.

^{page 19 note 1} Cour d’appel de Dakar 12 mars 1971, Recueil Aserj, 1971, n° 1, p. 78.

^{page 19 note 2} Dans le même sens, article 235 du Code malgache. Le problème s’est récemment posé devant les tribunaux sénégalais de savoir si la faute d’une victime inconsciente—il s’agissait d’un jeune enfant—pouvait entraîner l’irresponsabilité du demandeur. Dans un arrêt remarqué du 8 Janvier 1971 (Recueil Aserj, 1971, n° 1, p. 9), la Cour d’appel de Dakar a admis qu’en dépit de l’irresponsabilité de la victime, sa “faute” ou plutôt son fait pouvait être pris en considération comme cause d’exonération du gardien de la chose. La solution doit être approuvée, dans la mesure où la faute de la victime est retenue non pas en tant que telle, c’est-à-dire sur le terrain de son imputabilité, mais comme une circonstance étrangère présentant les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de la force majeure. Voir dans le même sens, mais sur la base de l’article 1384, alinéa Ier, du Code civil, Cour d’appel de Dakar 5 février 1965, Recueil de Jurisprudence, Cours et Tribunaux, 1967, p. 68. Rapprocher Cour Suprême du Sénégal Sections réunies 26 juin 1963, 1964 Penant, p. 564, rapport Kéba M’Baye, Conclusions Dupuy-Dourreau, 1963 Annales Africaines, p. 92, observations Chabas; Cour suprême du Sénégal 16 janvier 1965, 1965 Penant, p. 513, note Chabas.

^{page 19 note 3} Voir articles 133 et suivants.

^{page 19 note 4} Articles 151 et 152. Rapprocher articles 240–242 du Code malgache.

^{page 19 note 5} Mazeaud, Leçons de Droit Civil, t. 2, 4ème édition, pp. 644 ss.

^{page 19 note 6} Article 151, alinéa 2 du Code des obligations.

^{page 19 note 7} Article 152, alinéa 1.

^{page 19 note 8} Article 133, alinéa 1.

^{page 19 note 9} Article 133, alinéa 2. Ainsi pourrent être ordonnées en matière de diffamation, la publication du jugement constatant les propos diffamatoires, la démolition d’un immeuble construit sans droit, une astreinte destinée à inviter la partie condamnée à s’exécuter, la reparation de la chose endommagée, etc.… Rapprocher les dispositions de la loi française du 19 juillet 1970 (article 9, alinéa 2, nouveau du Code civil) qui autorisent les juges à prescrire toutes mesures, séquestre, saisie et autres, pour empêcher ou faire cesser une atteinte à 1’intimité de la vie privée.

^{page 20 note 1} Article 134, alinéa 1, du Code des obligations.

^{page 20 note 2} Article 135. Dans le même sens, article 234, du Code malgache.

^{page 20 note 3} Article 134, alinéa 2.

^{page 20 note 4} Article 136.

^{page 21 note 1} Article 1386, Code civil français; article 207, Code malgache.

^{page 21 note 2} Article 1384, alinéa 2, Code civil français, modifié par la loi du 7 novembre 1922; article 216, Code malgache.

^{page 21 note 3} Article 212 du Code malgache.

^{page 21 note 4} Article 213 du Code malgache.

^{page 21 note 5} Article 140, Code des obligations.

^{page 22 note 1} Article 139, alinéa 1.

^{page 22 note 2} Article 139, alinéa 2. Comparer article 212 du Code malgache.

^{page 22 note 3} Cassation réunies 2 décembre 1941.

^{page 22 note 4} Sur cette jurisprudence, voir Starck, Droit Civil, Obligations, n° 451 ss.

^{page 22 note 5} Article 208. A vrai dire, tout en reprenant la formule de l’arrêt Franck, ce texte ajoute les terms “matériellement et en fait”. Et certains commentateurs en ont déduit qu’en droit malgache le préposé devait être considéré comme gardien responsable, voir dans ce sens, Ortolland article précité, 1966 Penant 334 qui n’exclut pas cependant (p. 335) que le commettant conserve dans certaines hypothèses la garde. D’autres estiment au contraire que l’article 208 n’a fait qu’entériner les solutions françaises sur ce point, voir not. I.acombe, Théorie Générale des Obligations en Droit Malgache, n° 351, in fine.

^{page 23 note 1} La jurisprudence en a parfois déduit, sur le terrain de l’application dans le temps de 1’article 138 du Code des obligations, que dans la mesure où ce texte prévoit une responsabilité plus stricte pour la victime, celle-ci a un droit acquis à invoquer l’ancien article 1384, alinéa 1, du Code civil; voir dans ce sens, Cour d’appel de Dakar 26 avril 1968, 1969 Revue Sénégalaise de Droit 81.

^{page 23 note 2} Voir rapport Chabas, in Travaux de la Commission de Codification, séance du 29 novembre 1961, p. 2.

^{page 23 note 3} Rapport Chabas, op. cit. p. 3.

^{page 23 note 4} Voir dans ce sens, Cour d’appel de Dakar 4 mars 1966, Recueil jurisprudence, 1968, p. 40, et 27 mars 1970, Recueil Aserj, 1970, p. 64.

^{page 23 note 5} Cour d’appel de Dakar 26 avril 1968, précité.

^{page 23 note 6} Dans le même sens, Cour d’appel de Niamey 4 avril 1969, 1971 Penant, p. 241.

^{page 23 note 7} Voir l’arrêt inaugural de la Cour de cassation, 27 mai 1928, (1928) 1, Dalloz, 145, note Ripert. Rapprocher les décisions rendues dans ce sens par les juridictions africaines: Tribunal de 1 ère instance de Ouagadougou 17 Janvier 1963, 1964 Penant, p. 82, Cour suprême de Côte d’Ivoire 24 mai 1963, 1964 Penant, p. 79, Cour d’appel de Dakar 30 juin 1961, 1963 Penant, 74, ier juin 1963, 1964 Annales Africaines, p. 193, note Chabas et 11 février 1966, Recueil de jurisprudence, Cours et Tribunaux, 1968, p. 29.

^{page 23 note 8} Article 141, du Code des obligations. Voir en application de ce texte, Cour d’appel de Dakar 7 mars 1969, 1969 Annales Africaines 115, observation Issa-Sayegh. Dans le même sens, 1’article 214 du Code malgache, qui généralise la solution à tous les dommages causés au cours d’une activité de complaisance. Rapprocher article 215 du même Code.

^{page 24 note 1} Cassation chambre mixte 20 décembre 1968, (1969) II Jurisclasseur périodique, 15756, note Boré; 1969 Dalloz, J. 37, Sirey, conclusions Schmelck.

^{page 24 note 2} Voir notamment Babacar Niang, Communication sur “La responsabilité du fait des choses”, Colloque Aserj sur la législation sénégalaise à la lumière de la pratique, tenu à Dakar du 17 au 20 mai 1972.

^{page 24 note 3} Dans ce sens, Omar N’Diaye, communication sur “La responsabilité du transporteur bénévole en droit sénégalais”, colloque précité; Issa-Sayegh, “La responsabilité du transporteur bénévole en droit sénégalais”, 1969 Annales Africaines, p. 122.

^{page 24 note 4} Dans ce sens, voir Rives, rapport général au Colloque précité, p. 3.

^{page 24 note 5} On lira à ce sujet avec profit les observations de Delmas dans sa communication au Colloque précité, p. 2, in fine. Cet auteur constate à ce propos que la suppression de l’article 141 aurait pour conséquence une charge supplémentaire pour les assureurs de 2%, ce qui pourrait remettre en cause l’équilibre de leurs opérations.

^{page 25 note 1} Article 1384, alinéa 1, du Code civil français, article 142 du Code sénégalais des obligations.

^{page 25 note 2} Articles 143 ss. Code sénégalais, articles 220 et suivants du Code malgache.

^{page 25 note 3} Article 150, Code sénégalais.

^{page 25 note 4} Article 143, Code sénégalais.

^{page 25 note 5} Article 150.

^{page 25 note 6} Article 145.

^{page 25 note 7} Cour d’appel de Dakar 20 février 1970, Recueil Aserj, 1970, p. 24.

^{page 25 note 8} Article 148.

^{page 26 note 1} On se reportera à ce sujet avec profit aux observations liminaires de E. Schaeffer, dans son article sur “Droit du développement et du droit de la propriété en France”, à paraître dans 1971–1972 Annales Africaines.

^{page 27 note 1} Travaux de la Commission, Séance du 27 novembre 1961, p. 9.

^{page 27 note 2} Voir notre article, précité, in 1969 Revue Sénégalaise de Droit, pp. 37 ss.

^{page 27 note 3} J. Lesourne, “L’après-demain des lois”, Le Monde, 24–25 décembre 1973.